潍坊刑事辩护律师

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作者：季寰宇 江苏省南通市如东县人民检察院

来源：《清风苑》2021年第12期

一、基本案情

罪犯陈某曾因赌博于2017年7月7日被行政拘留五日并处罚款三千元。2021年8月10日，陈某又因犯诈骗罪被法院判处有期徒刑三年七个月，并处罚金十万元，并对尚未退出的赃款人民币192623元予以追缴。该判决现已生效。

在审判阶段陈某即以其罹患冠心病、急性前壁心肌梗死、高血压，需要接受治疗为由，申请暂予监外执行。后经指定医院诊断，陈某患有高血压病3级（很高危）、肝功能损害，冠状动脉粥样硬性化心脏病，陈旧性前间壁心肌梗死，心功能II-III级，属于《保外就医严重疾病范围》所列疾病，且达到规定的严重程度，符合暂予监外执行中保外就医的医学条件。

另查明：经委托，司法局对罪犯陈某适用暂予监外执行的社会危险性进行调查评估，评估认为：一是罪犯陈某及其家人故意隐瞒陈某有历史犯罪记录的事实，认罪、悔罪态度较差。二是本案中，陈某诈骗所得钱款未退还被害人，未取得被害人谅解，陈某家庭经济条件困难，短期内无法退还犯罪所得的钱款，且被害人频频向陈某及其家人讨要被骗钱款，有过激言语，易激化矛盾，造成犯罪。三是罪犯有因赌博被行政处罚的记录，但其并未悔改，此次诈骗钱款也被用于网络赌博，如果纳入社区矫正，重新犯罪的可能性较大。因此罪犯陈某不具备社区矫正的条件。

二、分歧意见

检察院在对法院暂予监外执行的提请进行审查的过程中，就罪犯陈某是否符合暂予监外执行条件，主要围绕其适用暂予监外执行是否具有社会危险性产生了两种分歧意见：第一种意见认为，罪犯陈某虽然符合暂予监外执行的医学条件，但根据司法局的调查评估意见，对其适用保外就医可能有社会危险性，不适宜暂予监外执行。第二种意见认为，暂予监外执行的审查虽然包括对医学条件和社会危险性的审查，但应当有所侧重，病情所带来的现实危险是客观存在的，而有再犯罪的可能导致的社会危险是不确定的，任何人不经法院判决不为罪，因为不确定的社会危险性而忽略现实存在的病情危险是不合理的，而且赌博不同于暴力犯罪的社会危险性，不能一概而论，对罪犯陈某可以暂予监外执行。

三、评析意见

暂予监外执行作为一种变通的刑罚执行方式，是我国司法文明和人道主义的体现。为了确保暂予监外执行的正确实施，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家卫生计生委联合出台了《暂予监外执行规定》，用于指导司法实践办案。江苏省检察院、卫生健康委员会也分别与江苏省法院、江苏省司法厅联合出台了《关于罪犯交付执行前暂予监外执行医学诊断工作的若干意见》及《监狱暂予监外执行组织诊断工作规范》，进一步细化了暂予监外执行中的医学诊断流程。但对于《暂予监外执行规定》中涉及的可能有社会危险性的情形如何认定，缺乏统一标准，实践中仍存在不少困惑。“适用暂予监外执行可能有社会危险性”的认定，应当结合案件具体情形，慎重办理。就本案而言，笔者同意第一种意见，具体理由如下：

（一）“适用暂予监外执行可能有社会危险性”的理解与适用

《暂予监外执行规定》第六条第一款规定“对需要保外就医或者属于生活不能自理，但适用暂予监外执行可能有社会危险性，或者自伤自残，或者不配合治疗的罪犯，不得暂予监外执行”。就本案而言，笔者尝试从适用暂予监外执行的主客观条件进行分析。首先陈某在客观上具备暂予监外执行的医学条件。这是作社会危险性评价的前提条件，一旦其医学条件上不符合，那么社会危险性评价没有意义，因此所有的社会危险性评价都是在陈某符合暂予监外执行医学条件的客观基础上的主观判断。

现有法律对“社会危险性”表述主要是《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第八十一条第一款的规定：对有证据证明有犯罪事实，可能被判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：（一）可能实施新的犯罪的；（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；（五）企图自杀或者逃跑的。2019年颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》新增了第一百二十九条，细化了可以认定为“可能实施新的犯罪”的七种情形，其中包括“有吸毒、赌博等恶习的”。当然，在暂予监外执行案件办理中运用逮捕的相关规定有扩大解释之嫌，但笔者认为，两者均具有预防再犯罪的立法目的，在暂予监外执行的相关规定对社会危险性没有作出具体解释前，参考逮捕程序中对社会危险性的规定，指导暂予监外执行案件的办理，是后置程序对前期采取强制措施的补充和延续，一定程度上弥补了目前暂予监外执行相关规定对社会危险性缺乏评价的不足，也是可取的。

（二）调查评估意见的证明效力

本案中，司法局对罪犯陈某适用暂予监外执行的社会危险性进行了调查评估，认为其不具备社区矫正的条件。为进一步查明陈某是否具有社会危险性，检察机关针对司法局提出的陈某不具备社区矫正条件的三点理由，又进一步开展了调查核实。经了解，陈某无犯罪前科，2017年曾因赌博被公安机关行政拘留五日罚款三千元。其本人自述因身体原因并未实际执行行政拘留五日的决定，罚款由其家人代缴，其不记得具体数额。结合检察院自行开展的调查，笔者认为调查评估意见中认定其故意隐瞒违法犯罪事实的证据不充分。理由有二。一是其辩解存在一定的合理性。检察院于近日调取了拘留所建议停止执行拘留通知书以及拘留记录，均证实陈某的行政拘留决定因其身体原因未实际执行。二是陈某如实交代了其曾被行政处罚的事由，仅凭记忆误差不足以认定其故意隐瞒。因此司法局根据其供述前科劣迹时只谈到因抢红包被罚款1000元，对行政拘留五日避而不谈，认定其故意隐瞒违法犯罪事实的证据不充分。但陈某仍有大额赃款未退还被害人，被害人讨债频繁以及其有赌博前科，本案中诈骗所得大部分用于赌博的情况属实。

根据《社区矫正法实施办法》第五条规定，人民法院拟决定暂予监外执行的，“可以委托社区矫正机构或者有关社会组织对被告人或者罪犯的社会危险性和对所居住社区的影响，进行调查评估，提出意见，供决定社区矫正时参考”。从上述规定可以看出，调查评估是适用社区矫正的一个重要环节，但这并非作出社区矫正决定的绝对条件，司法局的调查评估意见对是否作出暂予监外执行决定起参考价值。是否决定适用暂予监外执行，归根到底是人民法院审判权的内容之一，是《中华人民共和国宪法》和《刑事诉讼法》所赋予法院的一项重要权力，人民法院完全可以依法独立行使该项权利。根据《刑事诉讼法》和《暂予监外执行规定》的规定，检察机关依法对法院暂予监外执行活动进行监督。笔者认为，对于“适用暂予监外执行可能有社会危险性”的认定，一般而言应当充分考虑调查评估意见，仍需要结合其犯罪性质、前科劣迹情况、认罪悔罪态度、社区矫正的监管条件等因素进行综合考量。

（三）本案罪犯陈某存在赌博恶习

陈某曾因网络赌博被行政处罚，根据判决书的认定及其本人供述，本次诈骗犯罪的赃款有近二十万元也先后用于网络赌博。陈某家境本就不富裕，又因其赌博欠下巨额债务，陈某却依然不思悔改、长期沉迷赌博，赌龄长、金额大，笔者认为其符合有赌博恶习的情形，根据《刑事诉讼法》第八十一条第一款、《刑事诉讼规则》第一百二十九条的规定，可以认定为可能实施新的犯罪，可能有社会危险性。“天下之倾家者，莫速于博；天下之败德者，亦莫甚于博”。赌博，是人性贪婪的一种表现，虽不是暴力犯罪，却可以使财富在短时间易主，可以使家庭在瞬间瓦解，也可以使人失去最起码的理性。陈某具有赌博恶习，而网络赌博具有隐蔽性高、监管难度大的特点，如果对陈某决定暂予监外执行，势必增加社区矫正的监管难度。一旦实施新的犯罪或产生违反社区矫正监管的情形，又将伴随收监难的问题。

暂予监外执行实践中关于“适用暂予监外执行可能有社会危险性”的评价，无论如何选择都会产生较大的风险，区别在于风险带来的极端结果是由社会直接承担，还是由监狱、看守所直接承担。当然，哪怕是监狱、看守所直接承担风险，最终还是社会共同承担，这是由暂予监外执行对象的特殊性决定的。因此一方面对判处监禁刑的罪犯不能一收了之，另一方面又要防范“纸面服刑”“保而不医”等违法情形的发生，这也对检察机关强化履职，以法律监督为暂予监外执行活动把关提出了较高的要求。通过对暂予监外执行进行事前监督，有利于促进实现刑罚执行公平公正，更好地发挥检察机关的法律监督职能。