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作者：司西霞 江苏省连云港市人民检察院

来源：《清风苑》2021年第12期

我国《刑法》规定的走私犯罪共有12个罪名，均为故意犯罪，即要求行为人主观上须有“明知”的走私故意。在司法实践中，因走私犯罪一般涉及国际贸易和跨境物流运输，确定走私客观行为的存在相对比较简单。但是走私犯罪是一种典型的行政犯，需得违反了《海关法》《海关行政处罚实施条例》等行政法律法规且情节严重需要追究刑事责任才构成犯罪，故具有鲜明的行政依附性，因而不少走私犯罪分子会以其对海关行政法律法规的无知为借口否认其走私的主观心理。同时，走私罪犯“反制裁性”较强，侦查人员往往难以取得证据有效证明行为人的犯罪心态。因此，能否认定行为人具有走私的主观故意，往往是走私刑事案件中关乎行为人罪与非罪的争议焦点，也是理论与实务中的难点。

一、一起走私犯罪案例主观故意认定的分析

2010年至2017年期间，A公司等5家公司的实际控制人周某1、周某2在明知来自委内瑞拉、哥伦比亚等偶蹄动物及其产品疫情流行国家或地区的盐湿牛皮属于国家禁止进口货物的情况下，为牟取非法利益，由周某1决定采用伪报货物启运国、装货港口、原产地等手法将来自疫区的盐湿牛皮走私进境。为了能够顺利通关，周某2安排由其实际控制的B国际有限公司业务员鞠某某在香港制作原产国为乌拉圭、装货港口为蒙得维的亚的虚假原产地证、健康证等单证用于国内进口报关、报检；安排其公司业务员将真实提单上的装货港卡贝略港、巴兰基利亚港等疫区港口篡改为蒙得维的亚港等非疫区港口用于进口清关。C国际物流有限公司在明知周某1、周某2采用伪报启运国、装货港、原产地等手法走私进口来自疫区的盐湿牛皮的情况下，为谋取非法利益，与周某1、周某2通谋，要求他们提供修改过港口的提单供其报关、报检，并安排公司业务员使用正本提单提货，使用改过装货港口的虚假提单及虚假产地证、健康证、合同、发票、装箱单等单证进行报关、报检，为周某1、周某2在连云港口岸走私提供帮助。周某1、周某2到案后辩解此种走私进口操作方法是“行业规则”，且海关商检人员多次放行使他们误认为此种操作是合法可行的，其本身并具有走私的故意。后经法院审理认为，周某1和周某2辩解的上述理由均不成立，二人具有走私的主观故意，成立走私犯罪。

该案主观故意的认定分析意见：

笔者在办理犯罪时间跨度较久的走私犯罪案件时，就如本案中的周某1和周某2一般，行为人经常会以此为行业潜规则或者此次被查获之前同样货物已经海关、商检多次放行，属于行政监管部门允许的进出口行为等来辩解自己没有违法性认识，因此不具有走私犯罪故意。本案这起走私来自疫区的盐湿牛皮案中，犯罪时间跨度达十几年，行业内都知道来自哥伦比亚和委内瑞拉的盐湿牛皮申报为乌拉圭的牛皮可以进口，以至于后来进口哥伦比亚和委内瑞拉的牛皮时都直接称进口乌拉圭的牛皮，而在进口过程中行为人采用了真假两套单证分别进行提货和报关、报检，但海关、商检部门没有审查出来，多次放行，以至于该走私犯罪持续多年。此种情况下，判断行为人是否具有走私的主观故意，需要综合考量。

首先，行业潜规则并不能成为认定走私主观故意的阻却事由。上述案例中，凡牛皮进口商均知道进口牛皮需要国家发放进口许可证，国家对某些国家或地区的牛皮进口施行管制。在进口牛皮过程中，因为申领进口哥伦比亚和委内瑞拉不会被批准，故将牛皮进口许可证申领为乌拉圭牛皮，进而在进口过程中制作虚假单证用于走私，这明显是逃避法律制裁的行为，即使有个别人因为行业潜规则比照操作，不完全知道法律规定，但心中也必定存有疑惑，在明显未如实申报的情况下，如果没有证据显示行为人已凭科学合理的根据来排除自己的心中疑惑，可以认定其具有走私犯罪故意，未能有效消除怀疑的“惑知”仍属“明知”。

其次，海关等行政监管部门的放行行为是否可以成为走私犯罪故意的阻却事由需要具体分析。第一，根据《海关法》规定，所有进出口方均具有如实申报义务，在行为人如实申报进出口货物、物品的情况下，海关作为进出口监管的主管部门，如果行为人以什么样的条件进出口某种货物系正常经过了海关批准或真实完整的意思表示之下的同意，且履行了相关法定的程序和手续，那么一般而言是可以成为走私犯罪的阻却事由的。或者如果进出口方对货物、物品进出口进行了如实申报，由于海关自身的不当行为未能鉴别出商品禁限属性而予以放行的也可以成为犯罪阻却事由。第二，在行为人未如实对货物、物品进出口进行申报的情况下，行为人明显具有走私的主观故意，无论海关是否被蒙蔽、是否具有过错，海关的放行行为均不能成为犯罪故意阻却事由。

二、走私犯罪主观故意认定的内容

走私犯罪客观行为包括行为方式和行为对象两个方面。行为方式是指行为人所从事的行为是否与货物、物品进出境有关，如不涉及，则与走私无关，如涉及，则进一步判断是普通违反海关监管的行为、走私行政违法行为还是走私犯罪行为。行为对象是指行为人所从事的行为涉及何种货物、物品，因为不同的货物、物品在我国有不同的管制规定。客观行为是主观意志的体现，根据主客观一致原则，对应客观行为的两个方面，走私犯罪的主观故意也需从两个方面进行判断。其一，判断行为人是否知道自己所为是何事、是否是一种走私行为；其二判断行为人是否认识到是何种走私对象，是否知道该对象系国家管制，未经依法如实申报不得进出口。这两个方面在2002 年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中均有所体现，其中第五条侧重于对行为方式主观认识的判断，即“行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为”，第六条侧重于对行为对象主观认识的内容，即概括的走私故意和认识错误问题。可见，相较于其他类犯罪，走私犯罪的主观故意内容是相对比较复杂的，可以从是否具有确定的走私故意内容和违法性认识两个方面进行审查。

三、走私犯罪主观故意的证明方法

实践中证明行为人是否具有走私犯罪主观故意的方法一般有三种：直接证明、间接证明和推定。直接证明方法通过犯罪嫌疑人供述、书证、电子数据等证据直接显示行为人的主观心理状态，是最为理想的证据体系，极易判断行为人是否具有走私故意，但在实践中往往难以收集到上述充分的证据，困境主要在于：

一是犯罪嫌疑人往往不如实供述。出于“侥幸”心理以及“行政犯”特性，不少走私犯罪分子会以其对海关行政法规的无知为借口否认其具有走私的主观心理。

二是客观性证据难以获取。不少走私犯罪分子具有一定反侦查能力，会对能证明其走私故意的往来邮件、通信记录等电子数据及时清理，在同案犯落网后立即毁损电子存储介质，在境内案发后同时关闭境外服务器等，导致可能成为定案关键电子数据因时效、技术问题收集不足。走私犯罪行为常常有达到一定规模的公司、企业参与其中，通常“反制裁性”较强，有的甚至走私行为发生在境外，而目前境外证据较难取得。

三是有的走私犯罪跨度时间较长，主观故意方面的证据往往仅存在于犯罪初期，证据收集有一定难度，也为认定走私故意增加了难度。

四是走私犯罪案件的侦查权原属于海关缉私部门，新修改的《刑事诉讼法》规定中国海警局接替海关缉私部门履行海上缉私职责，对海上发生的刑事案件行使刑事侦查权，目前侦查案件时通常“海关不下海，海警不上岸”，而面对完整的走私利益链条，此种断臂式的侦查分工模式在获取证据方面显而易见是存在难度的。

如果案件缺乏直接证据，可以采用间接证明的方法来证明行为人是否具有走私的主观故意，但是间接证明方式应当达到排除合理怀疑的程度方为有效。根据我国《刑事诉讼法》第55条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）第140条之规定，只有所有的间接证据达到完整性、统一性、闭合性的高度统一，才能得出案件事实的唯一结论。

实践中，如果在案间接证据虽然形成了一定的逻辑证明体系，但证据锁链上有缺口，是不足以排除合理怀疑的，难以形成完整的证明体系，所以应当严格适用间接证明标准。如果直接证明和间接证明等直接方法均无法鉴别出行为人是否具有走私主观故意，那么适用契合当前走私犯罪形势的间接证明方法，允许司法人员运用推定方法来证明行为人的主观心态是非常必要的。鉴于此，2002年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第二款规定，走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。具有下列情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：

逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的;

用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的;

未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的;

提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的;

以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的;

曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；

其他有证据证明的情形。

上述司法解释规定为司法机关认定行为人的走私犯罪故意提供了极大的便利，但也仍有一些解释不够完善之处，适用中司法人员掌握标准不同会导致案件处理结果不同。因此，司法人员在作法律推定时，首先应当结合案件事实和司法解释做实质性的审查，在有充分证据证明的事实基础上作法律推定，不能在事实推定的基础上再作法律推定甚至连环推定。其次，司法解释的规定并不详尽，司法人员在作法律推定时应当允许行为人就其行为事实作出合理解释，再根据相关基础事实，结合常情常理常识等经验法则和逻辑规则来推导行为人是否具有主观故意。

例如，上述七种情形中的第六种“曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的”中的“同一种走私行为”应理解为触犯同一罪名的行为还是指使用同一手法或是涉及同一类对象的行为，目前并无具体解释，需要在实践中明确统一司法认定标准，笔者认为还是应当具体案件具体分析，只有在行为具有同一性或一定程度类似性才可能认定为“同一种走私行为”。再如“被蒙骗”的除外情况，或许修改为“不知道或者不应当知道”更为恰当，因为被蒙骗仅为“不知道或不应当知道”的一种情形而已，如果行为人确实有证据证明其“不知道或者不应当知道”，即使不属于“被蒙骗”的情况，也不能推定其有主观故意，不宜人为地限缩犯罪阻却事由的成立范围。

再如“其他有证据证明的情形”该如何认定，实践中普遍考虑行为人个人背景、经历是否与行为关联密切，所从事行为是否违背商业惯例，是否具有反常的行为方式或其他严重背离生活经验常理等等。再次，在证据情况能够达到直接证明或者间接证明的情况下，不应直接使用或者优先适用推定的方式，只有在司法机关已经穷尽各种证明手段均无法完成证明任务时才考虑适用推定方式。

需要特别注意的是，事实推定应适用高于法律推定的证明标准，一般不建议进行事实推定。一般情况下，如果进行事实推定，那么必须要排除合理怀疑，否则难以确认其与走私之间的必然性或者高度盖然性和常态联系，容易扩大打击面，也正因为事实推定缺乏法律依据，因此更应严格把关，应对事实推定适用比法律推定更高的证明标准，相应的，当事人对事实推定的反驳证明标准也可以相对降低至因其合理怀疑即可，而无需达到优势证据的证明程度。事实推定之存在具有一定客观性，但是其正当性值得怀疑。主要体现在四个方面：导致错误认定案件事实的概率会增加，法官自由裁量权的行使趋向恣意，影响证明规则，侵犯被告人权力。虽然没有必要也不可能完全取消事实推定，但建议一般不要适用事实推定规则。

另外，走私犯罪一般是多环节、多链条的犯罪，每个行为人并不需要证明均具有全部的走私故意内容，不同环节、不同角色的行为人需要证明的具体的主观故意的内容可以不相同。

例如，在本案中，A公司找到E公司代理进口一批来自委内瑞拉、哥伦比亚的盐湿牛皮（因该期间内委内瑞拉、哥伦比亚的盐湿牛皮属于国家禁止进口的偶蹄动物产品，走私犯罪分子通过制作虚假的健康证、原产地证以及修改过装货港的提单等虚假单证将委内瑞拉、哥伦比亚的盐湿牛皮修改为乌拉圭的牛皮予以进口）并委托C公司办理货物入境的物流服务、报关、报检等事宜，然后将进口的牛皮卖给了D公司。在这个进口疫区盐湿牛皮的过程中，A公司直接进口疫区牛皮并销售，其明显具有走私犯罪的主观故意。

但是对于E、C、D公司来说，其走私主观故意的内容则不同。就E公司而言，其作为代理进口方当然知道货物是用来进口的，其主观故意的重点就在于是否明知进口的盐湿牛皮来自疫区，如果其明知牛皮来自我国不允许进口的国家或地区，当然就有走私的主观故意。

就C公司而言，其作为货代公司，同时用正本提单提货，用虚假的健康证、原产地证和修改过的提单复印件代为办理报关、报检手续，即使所有虚假单证均为甲公司提供，货代公司没有修改过任何单证，但只要其使用了两套单证分别进行提货和报关报检，其就是放任并帮助了走私行为的发生，走私的主观故意也是很明显的。

就D公司而言，其是牛皮买家，对于盐湿牛皮当然是明知的，其主观故意的重点在于是否明知甲公司系进口且牛皮价格明显低于正常的进口牛皮价格且在不予核实牛皮来源地的情况下仍然予以购买，那么购买走私物品的主观故意也是可以认定的，应以走私论。实践中，也存在走私行为人仅具有“概括的主观故意”，但是需要严格把握认定标准。对于认定“概括”的主观故意，行为人可以不明知其走私的具体对象是什么，具体违反了什么罪名，但是行为人必须明知其进出口的物品、货物是国家进行出入境管制的。

例如，在一起走私普通货物案件中，一艘外籍船舶于夜间在我国绕关卸载冻品，因幕后主使人员均未到案，所有船上人员均辩解自己只是受中介公司雇佣进行海上运输，不知道具体运输物品是什么，不知道是走私。经审查发现船上人员均系在正规机构接受过相关教育培训后取得海员证等相关证件的船员，对于船舶航行过程中关闭AIS 系统、跨境运输绕关卸货是不被主权国允许的等规定是清楚的，即使他们不明确所运输为何物，不知道构成何罪，但对货物以此种方式进入我国是非法的这一点是明知的，完全可以认定其具有走私的主观故意。