潍坊刑事辩护律师

www.wfxsbh.com

作者：扈小刚，姜  聪

来源：本文刊登于《中国检察官》杂志2021年11月（经典案例版）

摘  要：洗钱罪犯罪对象的认定需要结合上游犯罪的具体罪名、侵犯法益以及事后对涉案财物的处置，在司法实践中予以区分。伪报价格型走私普通货物、物品，犯罪所得应以走私偷逃税额为限。违禁品走私、绕关型走私，犯罪所得应以走私货物认定。对于上游犯罪过程中实施的掩饰、隐瞒行为，上游犯罪既遂后的自然延伸行为及法律另有特殊规定的情形，不宜认定自洗钱犯罪并数罪并罚。

关键词：洗钱罪 犯罪所得 罪数认定

全文

随着社会经济的快速发展，各类犯罪与洗钱活动交织渗透，洗钱犯罪手段不断翻新，给社会稳定和金融安全造成严重威胁。2020年在最高人民检察院（以下简称“最高检”）的部署下，全国检察机关高度重视反洗钱工作，查办洗钱犯罪案件数量大幅度增长，取得了良好政治效果、社会效果、法律效果。同时办案过程中一些新问题也不断涌现，例如洗钱犯罪主观故意的认定、犯罪对象的界定、自洗钱入罪后的刑罚适用等等，理论上有不同观点，实践中亟需解决。笔者结合两个走私犯罪案例，对相关问题进行探讨。

［案例一］犯罪嫌疑人甲将实际购买价格200万元的成品油，进口时低报购买价格为100万元，偷逃关税20万元。犯罪嫌疑人乙明知系低报价格走私成品油，而予以250万元收购。

［案例二］犯罪嫌疑人甲将实际购买价格200万元的成品油，绕关走私至我国内海，犯罪嫌疑人乙以250万元收购，后以300万元价格销售给丙。经查明，涉案货物偷逃关税40万元，乙、丙均明知系走私货物。

一、关于洗钱罪犯罪对象的认定

根据刑法规定，洗钱罪的犯罪对象系七类上游犯罪的“犯罪的所得及其产生的收益”，但在个案认定时却往往理解不一，如上述案例一，甲走私犯罪所得，有认定为价值200万元的货物，有认定为250万元的销售资金，有认定为20万元的偷税额，有认定为50万元的销售利润，之所以出现上述争议，主要原因系对“犯罪的所得及其产生的收益”界定不清。

有观点认为走私物品可以认定犯罪所得。供犯罪所用的本人财物既包含犯罪工具，也包括组成犯罪行为之物，即组成犯罪之物。《日本刑法典》第19条规定的组成犯罪行为之物，如走私淫秽物品罪中的淫秽物品、行贿罪中的贿赂款等，该物构成了该罪构成要件所不可欠缺的要素，若没有该物，犯罪的构成要件就是不充分的。一般情况下犯罪所得与组成犯罪之物显然是不同的。但是特殊情况下，犯罪所得和组成犯罪之物可以是同一物。走私犯罪即是其中一类，因此走私物品可以认定犯罪所得。

也有观点认为走私物品不宜认定犯罪所得。走私的物品属于走私的犯罪对象，不属于犯罪所得。对比贪污贿赂犯罪，走私罪的犯罪对象不具有违法所得的法律特征，而贪污贿赂犯罪的赃款兼具犯罪对象与违法所得的属性，因此可以对后者进行独立评价。另外，洗钱罪的“犯罪所得”与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的“犯罪所得”含义有所差异。前罪侵犯的是金融管理秩序，其罪质为使赃款合法化，该罪的犯罪所得不包括走私物品这类犯罪对象。后罪侵犯的是司法秩序，其罪质为赃款赃物的转移和合法化，因此该罪的犯罪所得可以包括走私物品、盗窃赃物这类不具有违法所得属性的犯罪对象。《刑法修正案（十一）》的出台已经反映出了两罪“犯罪所得”的差异性。后罪的外延不包括自销赃，说明对于犯罪对象的处置仍然受到事后不可罚的制约。而前罪的内涵包括自洗钱，所以其犯罪所得不包括犯罪对象。

上述两种观点各有依据和道理，实质区别在于走私的物品是否可以直接成为洗钱犯罪对象，走私犯罪中的购买成本是否计入犯罪所得。鉴于走私犯罪的复杂情形，笔者倾向于在认定犯罪所得时需要结合上游具体走私罪名、侵犯法益以及事后对涉案财物的处置，在司法实践中予以区分。

（一）犯罪所得包括赃物

从法律规定而言，犯罪所得包含赃物并无太大争议，例如刑法第191条专门规定的洗钱行为之一“将财产转换为现金、金融票据、有价证券的”，2015年《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》也将犯罪所得解释为“通过犯罪直接得到的赃款、赃物”。至于观点二中提到因洗钱犯罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪自销赃外延有差异，而将走私物品排除在犯罪所得之外，笔者认为并不科学。洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系特别法与一般法的关系，两个法条的区分界限应落脚在是否为特定上游犯罪上，而非具体的行为方式上。

（二）伪报价格型走私犯罪所得应以走私偷逃税额为限

实践中有观点认为，犯罪所得既然是指“通过犯罪直接得到的赃款、赃物”，那么在伪报价格型走私犯罪中，犯罪分子通过伪报价格的走私手段，实现了将货物走私出入境的目的，使得货物成为了通过走私直接得到的赃物，构成走私普通货物、物品罪的情况下，应直接认定货物为走私犯罪所得。

笔者不同意该观点，主要理由是洗钱犯罪所得的认定，应当结合上游犯罪认定，或者说洗钱犯罪所得的认定不应当与上游犯罪的犯罪所得认定出现矛盾。例如交易型受贿的犯罪所得，2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算，那么犯罪嫌疑人以20万元的价格购买了行贿人价值100万元的房屋，受贿犯罪所得应当认定80万元。如果犯罪嫌疑人再以挂名的形式掩饰、隐瞒该房屋，洗钱犯罪对象应认定为80万元而非整栋房屋的价值。同理，司法实践中对于伪报价格型走私一般认定为走私普通货物、物品罪，该罪名区别于走私章节的其他走私罪名，走私的对象不属于违禁品或者国家禁止进出口的货物、物品等。即如果行为人对于相关货物、物品如实申报并交纳关税，完全可以实现合法进出口，所以2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》将偷逃应缴税额规定为了走私普通货物、物品罪定罪量刑的主要标准。而且从伪报价格型走私货物的处置和没收看，虽然司法实践不完全一致，但大部分地方在犯罪嫌疑人补缴税款后放行货物或者查清事实后没收等值税额货物，一般不会既没收走私货物又追缴关税损失。所以走私普通货物、物品的犯罪所得不应是货物、物品本身，而应将偷逃应缴的税额等税费作为犯罪所得。

（三）违禁品、绕关型走私犯罪所得应以走私货物认定

如前所述，当走私的对象属于国家禁止进出口的货物、物品，甚至属于国家禁止买卖的违禁品，例如枪支、淫秽物品、毒品等，上述物品由于国家的明令禁止，不存在合法进出口的空间，这使得该类走私犯罪与伪报价格型走私普通货物、物品在认定犯罪所得方面存在明显区别。正如毒品犯罪中犯罪所得的认定，实践中基于毒品的严重违法性，不会考虑犯罪嫌疑人在购买毒品时的支出，全部的毒品及毒资均会直接认定犯罪所得。所以对于该类走私，犯罪所得可以走私货物直接认定。

有争议的是绕关型走私，一方面该类走私犯罪的对象未必全是违禁品，如果走私的相关货物、物品未被国家明令禁止，一般认定走私普通货物、物品罪；另一方面也区别于伪报价格型走私，犯罪嫌疑人直接以绕关的非法方式将货物、物品走私进出境。笔者倾向于该类走私即使认定的是走私普通货物、物品罪，也应以走私货物认定犯罪所得。主要理由是基于该类走私的特点，行为人始终没有向国家申报或者交纳关税的意愿，尤其没有像伪报价格型走私有接受海关检查、核验的过程，基于完全脱离海关监管的走私特点，结合缉私部门对绕关型走私货物全部没收的惯常做法，可以直接认定绕关走私进出境的货物为犯罪所得。

综上，笔者认为在案例一中甲犯走私普通货物罪，其犯罪所得为偷逃关税的20万元，后续即使发生洗钱犯罪，洗钱犯罪数额受限于上游走私犯罪所得20万元；在案例二中甲、乙犯走私普通货物罪，其犯罪所得分别为价值200万元的成品油和价值250万元的成品油，丙明知系走私货物而购买，洗钱犯罪数额可以实际货物价值认定。

二、关于洗钱罪的罪数认定

2021年3月1日《刑法修正案（十一）》正式实施，自洗钱行为构罪处罚。对于自洗钱与上游犯罪是否数罪并罚，司法实践中虽有观点认为，从《刑法修正案（十一）》对洗钱罪的条文修改看，得不出上游犯罪和洗钱罪数罪并罚的结论，在洗钱罪相关司法解释颁布之前，应当坚持上游犯罪吸收自洗钱行为的传统理论。但绝大部分观点认为，上游犯罪分子实施犯罪后，掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的，应当对上游犯罪和洗钱罪实行数罪并罚，不再被上游犯罪吸收。笔者赞同数罪并罚的观点，但认为并非所有上游犯罪嫌疑人实施的掩饰、隐瞒行为一律认定洗钱罪，并数罪并罚，有些特殊情况仍需区分对待。

（一）上游犯罪过程中实施的掩饰、隐瞒行为不宜认定洗钱犯罪

为防止犯罪被发现，走私犯罪嫌疑人往往在走私过程中实施一系列的掩饰、隐瞒行为，例如对走私货物加以掩饰，将进口汽车伪装成国产汽车进行走私，再如对走私货款加以掩饰，借用他人账户甚至通过地下钱庄支付货款等等，使得赃款、赃物性质发生明显的改变。自洗钱入罪后，上述上游犯罪过程中实施的掩饰、隐瞒行为，能否认定自洗钱犯罪并与走私犯罪数罪并罚，实践中有不同观点。一种观点认为，走私犯罪嫌疑人主观上具有掩饰、隐瞒的故意，客观上实施掩饰、隐瞒的行为，且与具体走私行为能够区分，并导致走私犯罪所得的性质发生明显改变，可以认定自洗钱，与走私犯罪数罪并罚。从社会危害性看，这种上游犯罪过程中实施的掩饰、隐瞒行为，与犯罪既遂后再掩饰、隐瞒无实质区别，刑法应做同一评价。另一种观点认为，上述掩饰、隐瞒行为发生在上游犯罪过程中，系实施上游走私犯罪的手段或者方式，与走私犯罪行为竞合，这区别于自洗钱犯罪中嫌疑人收到犯罪所得后又实施洗钱的情形，在已经认定行为人构成走私犯罪的情况下，不宜重复评价构成自洗钱犯罪进而数罪并罚。

笔者同意第二种观点，自洗钱数罪并罚主要基于法定七类上游犯罪的本犯在实施上游犯罪行为后，又进行动态的“漂白”，致使犯罪所得和犯罪收益呈现出“化学反应”，切断了其来源和性质。所以洗钱行为应当相对独立于上游犯罪，并实施于犯罪既遂后，对上游犯罪过程中实施的掩饰、隐瞒行为，不宜再认定洗钱罪并数罪并罚。

（二）上游犯罪既遂后的自然延伸行为不宜认定洗钱犯罪

例如在案例一中，犯罪嫌疑人甲将成品油走私至境内就完成了走私行为，之后其出售成品油的行为，能否适用刑法第191条规定的“将财产转换为现金、金融票据、有价证券的”，从而构成自洗钱？

笔者认为不宜将所有上游犯罪嫌疑人犯罪后占有、使用、处分犯罪所得的行为，均认定为自洗钱犯罪。从主观而言，洗钱犯罪嫌疑人需要具有掩饰、隐瞒的主观故意，而上述案例中甲出售货物的行为，并非是基于掩饰、隐瞒走私货物性质的目的，更多的是基于实现走私经济利益的需要，出售货物系上游走私犯罪的自然延伸，不具有单独科以刑罚的必要性。而且从期待可能性理论分析，该类情形也很难期待上游犯罪嫌疑人对已经走私入境的货物实施适法行为，不再出售。所以对于本人或者他人犯罪后自然地占有、使用、处分等行为，不宜再认定为洗钱罪并数罪并罚。

（三）法律另有特殊规定的不宜认定洗钱犯罪

这主要涉及“以走私罪论处”与洗钱罪的区分。刑法第155条规定了间接走私犯罪，即直接向走私人非法收购国家禁止进口物品，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，没有合法证明的行为。有观点认为，根据刑法第155条的规定，直接收购的行为应以走私罪论处。此时直接收购者的“直接收购”行为本身，是为了掩饰、隐瞒走私犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，其行为亦符合洗钱罪的构成要件，但毕竟只有一个“直接收购行为”，故应以想象竞合从一重论处。

笔者认为对于间接走私，应直接认定走私犯罪，无需考虑与洗钱罪择一重处。刑法第155条规定属于法律拟制而非注意规定。立法者基于间接走私犯罪的特点，直接帮助走私犯罪分子完成了走私过程，为走私入境的货物、物品提供了进入我国流通领域和进一步扩散的渠道，对于走私犯罪目的的实现和走私犯罪的最终完成起到了非常重要的作用，从而特别规定了对走私犯罪所得的收赃行为构成走私罪共犯。在这种情况下，确定罪名时应当适用法律特殊规定，无需再考虑间接走私是否符合洗钱罪构成。该观点也有相关法律性文件的支持，例如，2019年《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》规定，对不构成走私共犯的收购人，直接向走私人购买走私的成品油，数额较大的，依照刑法第155条第（1）项的规定，以走私罪论处。

综上，笔者认为对案例一、二中的甲，出售走私货物的行为属于上游犯罪的自然延伸，不宜再认定为自洗钱犯罪并数罪并罚。对案例一、二中的乙，应当依据刑法第155条的规定，以走私共犯论处。而案例二中的丙，上一环节虽然是法律拟制的走私犯罪，但其明知是走私犯罪所得，故不影响洗钱罪的构成。