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作者：郭百顺、金腾超（浙江省海宁市法院）。

来源：《人民司法》2021年10月中旬（总第940期），原题为《以“盗窃—返还—再盗窃”模式多次盗窃的数额认定》，本推文题目为法官隔壁所改。

裁判要旨

     行为人在同一犯罪目的驱使下，以同一（类）财物整体或部分为犯罪对象，采用“盗窃-返还-再盗窃”循环模式连续多次实施盗窃的，其盗窃数额应累计计算，对返还部分价值的数额不予扣减，但犯罪数额应以犯罪对象财产所有权的最大价值为限。

       案号  

       一审：（2020）浙0481刑初136号

       二审：（2020）浙04刑终151号

案    情

      公诉机关：浙江省海宁市人民检察院。

      被告人：尹金毛。

      海宁市人民法院经审理查明：被告人尹金毛利用其事先知晓的被害人涂某的银行卡、微信支付密码等，趁借用被害人手机之际私自将被害人的微信与银行卡进行绑定，采用微信转账等方式窃取被害人银行账户内资金用于赌博，赌博赢取的资金又返还至该账户内。2018年10月至2019年9月间，被告人尹金毛以上述模式多次窃取被害人银行账户内资金，案发时被害人银行账户内余额为3673．36元。其间，被害人银行账户内的自有资金最多为55686．76元，被告人尹金毛转出资金累计110562．4元，转人资金累计58549元。

    公诉机关指控，被告人尹金毛多次秘密窃取他人财物，价值110562．4元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人尹金毛及其辩护人对行为定性无异议，但提出被害人银行账户内资金减去余额后的实际损失为52013．4元，应以被害人的实际损失认定盗窃犯罪数额。

审    判

      海宁市法院经审理认为，被告人尹金毛以非法占有为目的，多次秘密窃取公民私人钱财，数额较大，其行为已构成盗窃罪。结合现行法律规定和刑法理论，被告人针对同―犯罪对象连续实施盗窃，即使其间被告人返还财物的，其犯罪数额应以其每次盗窃的数额累计计算，但盗窃罪侵犯的客体是被害人财产的所有权，故须以犯罪对象（财物）的原本最大价值为限。超过部分显然已不可能对被害人财产的所有权造成实质侵害，依据主客观相一致的原则，不宜认定为盗窃犯罪数额。本案中，被告人尹金毛虽连续多次窃取被害人涂某银行账户内资金累计110562．4元，但被害人原本所有的银行账户内资金最大数额（扣除正常支出）为55686．76元，故本案被告人尹金毛盗窃犯罪数额应认定为55686．76元，银行账户内余额3673．36元应认定为被告人案发前实际退还数额。被告人尹金毛案发前退还了被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。综上，依照刑法第二百六十四条、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人尹金毛有期徒刑2年3个月，并处罚金3万元。

      一审宣判后，海宁市检察院提出抗诉，认为本案系在同一犯罪目的驱使下，对同一犯罪对象连续实施数个同样性质的盗窃行为，按照连续犯之理论，其盗窃犯罪数额应累计计算。原判认为盗窃犯罪金额须以被害人失窃财产的原本所有权为限，对超出部分不宜认定为盗窃犯罪数额的观点，于理、法无据，且错误地把银行账户作为犯罪对象予以评价，从而错误地认定盗窃金额，错误适用法律，导致重罪轻判。

      浙江省嘉兴市中级人民法院经审理认为，盗窃罪侵犯的客体为公私财产所有权，行为人针对同一犯罪对象连续实施盗窃，即使其间行为人返还被盗财物，其盗窃数额应累计计算，但应以犯罪对象的财产所有权即财物的最大价值为限。被告人尹金毛对被害人银行账户内的资金实施多次循环盗窃，累计达到11万余元，已超过被害人银行账户内资金最大数额，超过部分不应认定为犯罪数额。抗诉及二审支持抗诉的检察机关所提意见与财产所有权的法理不符，也与罪刑相适应的原则相悖，遂裁定驳回抗诉，维持原判。

评    析

      本案的实质争议焦点就在于：被告人以被害人银行账户内的资金为犯罪对象连续多次实施盗窃，其间又存在多次返还部分钱款的情形，在这种“盗窃—返还—再盗窃”循环模式下的盗窃犯罪数额，应如何计算和认定?

      一种意见认为，行为人在同一犯罪目的驱使下，对同一犯罪对象连续实施数个同样性质的盗窃行为，按照连续犯的理论，其犯罪数额应当累计计算。其返还的钱款应作为退赃，不予在犯罪数额中扣减。

      第二种意见认为，行为人对同一犯罪对象连续实施盗窃行为，在被害人未发觉的情况下，行为人多次返还部分财物后又实施盗窃，其对返还财物实际已具有一定的支配和控制权，重复实施的盗窃数额不应累计计算，应以被害人最终的实际损失认定犯罪数额。

      第三种意见认为，行为人针对同一犯罪对象连续实施盗窃，虽然期间行为人多次返还部分财物，其盗窃数额仍应累计计算，但应以犯罪对象财产所有权的最大价值为限。

      笔者同意第三种意见，理由如下：

      一、针对同一犯罪对象多次实施盗窃，犯罪数额应累计计算

      盗窃罪属于贪利型犯罪，其目的是非法获取财物。根据盗窃罪既遂标准，刑法学界主张“失控加控制说”，因此行为人窃得财物即构成犯罪既遂，犯罪数额也以所窃财物的价值认定，这与毁财型犯罪中以对被害人造成的最终损失来认定是不同的。本案中，被告人尹金毛知晓被害人的银行卡、微信支付密码后产生盗窃意图，趁借用被害人手机之际将被害人微信与银行卡绑定，并以微信转账方式数次实施盗窃，其行为系在同一犯罪目的驱使下，针对同一对象连续实施的盗窃行为，属于典型的连续犯。因其每次转出被害人账户内资金的行为均已实现对该部分资金的转移占有，故均属盗窃既遂。按照连续犯的处断原则，对被告人每次盗窃的犯罪数额应累计计算。虽然被告人窃取财物后曾多次返还，但系其犯罪既遂后对财物的处置行为，仅可作为退赃情节在量刑时予以从轻考量，并不能在犯罪数额认定中予以扣减。因此，不能以被害人的实际损失来认定盗窃数额，否则不仅与盗窃犯罪构成相矛盾，也与现行法律和法理相悖。

      二、盗窃犯罪数额认定应以犯罪对象财产所有权的最大价值为限

      盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，从物权角度来讲，盗窃行为造成被害人财物物权转移。针对同--财物实施“盗窃——返还——再盗窃”的数次循环盗窃行为，仅增加物权转移的次数，而非增加物权转移的个数，即为多次转移同一财物，而非转移了数个财物。如果对同一（类）财物的部分实施前述行为的，则应对每次转移的部分进行累加，但总和不能超过该财物的整体物权。例如，被告人窃取他人一幅名画，窃后归还，又再次实施盗窃，无论从何种角度理解，均应认定被告人对该幅名画实施了二次盗窃，而非盗窃了两幅名画。而且，盗窃罪犯罪数额的认定最终需具体转化为财物所有权的经济价值来体现，这种经济价值须是客观的、可以用货币来衡量的。本案中，被告人对被害人银行账户内资金实施盗窃，该账户内所有资金的累计总额即其财产所有权的最大经济价值，即是被告人可能窃得财物价值的最大数额，客观上被告人无论采取何种手段也不可能超过被窃财物本身的最大价值。因此，被告人尹金毛对被害人银行账户内资金实施循环盗窃，虽对窃得财物部分应累计进行计算，但须以该账户内被害人所有的最大资金数额为限，超过部分不宜作为犯罪数额认定。

      三、犯罪数额限定为财物最大价值更符合天理国法人情

      最高人民法院第七次全国刑事审判工作会议提出，要将法律的专业判断与民众的朴素认知融合起来，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知，兼顾天理、国法与人情。因此，司法裁判必须充分考虑社会公众的可接受性，不能对民意无动于衷，如脱离实际以法学理论、法律逻辑去生搬硬套、机械死板地考虑问题，得出的结论必然难以被社会公众所接受。本案中，被害人银行账户内资金最大数额仅5万余元，虽然被告人尹金毛多次转出的资金累计达11万余元，但是基于民众的朴素认知与常情常理而言，很难让普通老百姓去认知和理解只有5万元资金的银行账户失窃了11万元这一诡异现象，一般社会大众对失窃数额的普遍性认知就是其财物损失价值的数额，这从被害人报案时陈述的失窃数额为5万元中亦可见一斑。因此，将盗窃犯罪数额限定为财物的最大经济价值，更加有利于兼顾天理国法人情，实现个案公正与类案公正、法律效果与社会效果相统一。

      四、以最大价值限定下的犯罪数额定罪处罚更符合罪责刑相适应原则

      刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行的社会危害性及其人身危险性相适应，审判中必须坚持具体案件具体分析，把抽象的刑罚规定公正地适用到每一个案件中，努力用较小的刑罚成本争取更好的犯罪治理效果。在分析行为人罪重罪轻时不但要考虑其主观恶性和人身危险性，而且要考虑犯罪行为的客观社会危害性。本案犯罪数额的认定直接影响到量刑档次的变化，如认定为11万余元，则须对被告人判处3年以上10年以下有期徒刑的刑罚；如果认定为5万余元，则只须对被告人判处3年以下有期徒刑的刑罚。本案中，无论从被告人的主观故意还是从社会危害性而言，被告人根本不可能使被害人遭受多于银行账户内既有资金的损失，即客观上不可能造成大于5万余元的危害后果。如以11万余元认定被告人的犯罪数额，则须以升格的量刑档次对其进行处罚，显然会造成其所犯罪行的危害性与所应承担刑事责任不相匹配，自然也无法取得良好的犯罪治理效果。因此，从罪责刑相适应原则出发，亦应以财物的最大价值限定下的犯罪数额进行认定并科以相应刑罚。