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作者：王宇峰

单位：吉林市龙潭区人民检察院

犯罪嫌疑人张某甲以获利为目的明知他人利用信息网络实施犯罪活动，让将自己名下及收购的犯罪嫌疑人张某乙及他人名下共计6张银行卡及对应U盾、手机卡，卖给上游犯罪分子，被上游犯罪分子用于电信网络诈骗支付流转、结算，其中被害人被骗钱款5万元转入张某乙名下银行卡，张某甲和张某乙在得知张某乙银行卡内有人民币5万元后，便以非法占有为目的，对张某乙名下该银行卡进行挂失补卡，并将该5万元取现后二人进行了私分。该案由本院进行审查起诉，对本案二人私分张某乙卡内5万元的事实如何定性问题，作者和同事进行了探讨，并参考了相关判例及观点。作者又对非法收购他人名下信用卡，非法持有或售卖给上游犯罪分子后可能构成的犯罪问题进行了探讨。

卖卡后“黑吃黑”如何定性？

摘要：犯罪嫌疑人张某甲以获利为目的明知他人利用信息网络实施犯罪活动，让将自己名下及收购的犯罪嫌疑人张某乙及他人名下共计6张银行卡及对应U盾、手机卡，卖给上游犯罪分子，被上游犯罪分子用于电信网络诈骗支付流转、结算，其中被害人被骗钱款5万元转入张某乙名下银行卡，张某甲和张某乙在得知张某乙银行卡内有人民币5万元后，便以非法占有为目的，对张某乙名下该银行卡进行挂失补卡，并将该5万元取现后二人进行了私分。该案由本院进行审查起诉，对本案二人私分张某乙卡内5万元的事实如何定性问题，作者和同事进行了探讨，并参考了相关判例及观点。

关键词：卖银行卡  挂失补卡  “黑吃黑”

正     文

一、简要案情：

犯罪嫌疑人张某甲以获利为目的明知他人利用信息网络实施犯罪活动，让将自己名下及收购的犯罪嫌疑人张某乙及他人名下共计6张银行卡及对应U盾、手机卡，卖给上游犯罪分子，被上游犯罪分子用于电信网络诈骗支付流转、结算，其中被害人被骗钱款5万元转入张某乙名下银行卡，张某甲和张某乙在得知张某乙银行卡内有人民币5万元后，便以非法占有为目的，对张某乙名下该银行卡进行挂失补卡，并将该5万元取现后二人进行了私分。该案由本院进行审查起诉，对本案二人私分张某乙卡内5万元的事实如何定性问题，作者和同事进行了探讨，并参考了相关判例及观点。

目前，该案经吉林市龙潭区人民法院刑事判决，张某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万八千元。张某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。

二、争议焦点：

本案两名被告人“黑吃黑”行为，是否构成犯罪，构成何种犯罪。

分歧意见：

第一种意见认为，二名犯罪嫌疑人行为构成掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

根据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

根据最高人民法院 最高人民检察院 公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》三、全面惩处关联犯罪（五）明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。

但有证据证明确实不知道的除外：1．通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的;  2．帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；3．多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的; 4．为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的; 5．以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。 

实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。实施上述行为，电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

第二种意见认为：二名犯罪嫌疑人行为构成盗窃罪，该罪名为《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

三、“黑吃黑”定性作者意见

作者同意第二种意见，理由如下：判断一个人的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪的理论，刑法学称之为犯罪构成，现主流观点仍为四要件理论，分别为犯罪主体，犯罪主观方面，犯罪客体，犯罪客观方面。

盗窃罪和掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪主要区别在于犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的区别。

（一）犯罪主观方面区别

掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪主观方面要求是犯罪嫌疑人明知是赃物、赃款的情况下，犯罪嫌疑人认识到自己窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为会发生妨害司法机关追缴赃物与从事刑事侦查、起诉、审判的政策活动秩序的危害后果，并且希望或者放任这种结果的发生。

盗窃罪的主观方面要件是犯罪嫌疑人在主观上，积极追求非法占有公私财物的目的。对盗窃行为对象的认识只要根据一般的认知能力和社会常识认识到盗窃对象系他人所有或者占有的财物即可，并不要求犯罪嫌疑人明确、具体认识到财物的来源、性质等。

结合本案，两名犯罪嫌疑人主观目的并不是希望或者放任自己的行为会妨害司法机关正常活动秩序，也就是二人目的并不是帮助上游犯罪分子转账、套现、取现而是以二人自己非法占有这笔钱款为目的，二人均明知张某乙银行卡内这五万元钱不归二人所有或占有，张某乙已经将该银行卡的实际支配、控制权让与买卡人，卡内的资金均不受张某乙控制、保管，卡内钱款的占有权已转移至上游犯罪分子，仍通过挂失取现的方式将被害人被骗钱款取走私分，可见二人主观目的就是非法占有该笔钱款。

（二）犯罪客观方面区别

犯罪客观方面，掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪指犯罪嫌疑人明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为。

而盗窃罪客观方面要求犯罪嫌疑人违反被害人意志，将他人占有的财物，采取秘密窃取的方式转移为自己或者第三者占有，数额较大的行为。

结合本案，张某乙银行卡内这五万元钱不归二人所有或占有，张某乙已经将该银行卡的实际支配、控制权让与买卡人，卡内的资金均不受张某乙控制、保管，卡内钱款的占有权已转移至上游犯罪分子，张某甲和张某乙并未实施窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为，而是采取自认为不为该笔钱款所有人（上游诈骗犯罪被害人）和占有人（上游诈骗犯罪分子）发觉的方法，暗中将财物取走，二人行为应属盗窃罪的秘密窃取。

（三）犯罪客体区别

犯罪客体，指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系，掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的客体是社会管理秩序和国家司法机关的正常活动，盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，所有权包括占有、使用、收益、处分等权能，所有权一般指合法的所有权，但是也有例外情况，根据《最高人民法院关于审理掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为，构成犯罪的，分别以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚”。根据该解释，犯罪分子不法占有的财物也可以成为盗窃罪的犯罪对象。

结合本案，二人犯罪行为侵犯的客体是公私财物的所有权，应构成盗窃罪；另二人窃取财物的行为并未妨害国家司法机关的正常活动，也不符合掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的客体要件。

四、如何定性涉及收购、出售、出租、持有他人银行卡相关犯罪

综上，如何判断犯罪嫌疑人非法收购他人名下信用卡，非法持有或售卖给上游犯罪分子后可能构成的犯罪问题，应综合主客观方面进行分析，作者认为：

 （一）定性为上游犯罪共犯情形

如犯罪嫌疑人明知上游犯罪为电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，事前通谋为上游犯罪提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的，应以上游犯罪共犯定罪。

 （二）定性为洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪情形

 如犯罪嫌疑人和上游犯罪没有事前共谋，而是事后明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的违法所得及其收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，而提供资金账户的，或者协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的，或者通过转账或者其他结算方式协助资金转移的，或者协助将资金汇往境外的，或者以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为构成洗钱罪。

如果犯罪嫌疑人明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。1.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的；2.以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；3.协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的 “手续费”的。

  （三）定性为帮助信息网络犯罪活动罪情形

  如犯罪嫌疑人为他人利用信息网络实施犯罪而实施收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的，根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》，此种情况构成帮助信息网络犯罪活动罪，法律规定为《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二，帮助信息网络犯罪活动罪，即明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入，服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广，支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

  （四）定性为妨害信用卡管理罪情形

  如犯罪嫌疑人收购他人信用卡准备售卖给上游犯罪分子，还没有出售，就被公安机关抓获，那么犯罪嫌疑人可能构成妨害信用卡管理罪。妨害信用卡管理罪，指违反国家信用卡管理法规，在信用卡的发行、使用等过程中，妨害国家对信用卡的管理活动，破坏信用卡管理秩序的行为。具体表现为：1.明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；2.非法持有他人信用卡，数量较大的；3.使用虚假的身份证明骗领信用卡的；4.出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

  （五）定性为窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，伪造金融凭证罪、信用卡诈骗罪情形

 如犯罪嫌疑人窃取、收买发卡代码、持卡人账户、账号、密码等信用卡信息资料，或者是将自己合法持有的上述信用卡信息资料非法提供给他人，被用于伪造出可用于交易的信用卡。犯罪嫌疑人就涉嫌构成窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。

若能进一步认定窃取、收买、非法提供信用卡信息资料的犯罪嫌疑人与伪造信用卡、信用卡诈骗的犯罪分子有共谋及其他行为，已经形成共犯的，应择一重罪，以伪造金融凭证罪、信用卡诈骗罪的共犯处理。

  （六）定性为盗窃罪情形

    如犯罪嫌疑人明知上游犯罪为利用网络实施犯罪，但不知道上游犯罪具体犯罪行为性质及如何实行，也没有参与上游犯罪，为上游犯罪提供自己名下及他人名下银行卡，后得知该银行卡内流入上游犯罪犯罪所得，以非法占有为目的，将该笔钱款通过挂失等方式取现，则应认定为盗窃罪，本案两名犯罪嫌疑人就属于该种情况。

这种情况应重点审查犯罪嫌疑人取走该笔钱款的目的及取现后的表现，如果犯罪嫌疑人取款是为了帮助上游犯罪分子转账或是直接交给犯罪分子，客观也确实取款并通过转账或是其他方式交给上游犯罪分子，那么犯罪嫌疑人可能构成上游犯罪共犯或是掩饰、隐瞒犯罪所得，犯罪所得收益罪，但是如果犯罪嫌疑人主观目的就是非法占有该笔钱款，客观也没有帮助上游犯罪分子转账或是直接交给上游犯罪分子，那么该行为就应该构成盗窃罪。同时该过程可能涉及犯意转化，可能该银行卡因警方冻结等原因无法轻易挂失提现，或犯罪嫌疑人不能联系上上游犯罪分子，犯罪嫌疑人可能在出现此种情形下，将原本帮助上游犯罪分子的犯罪目的转化为非法占有该笔钱款的目的，那此时犯罪嫌疑人挂失银行卡提现的行为就应构成盗窃罪。

最后，作者提醒大家，不要因贪图小利，将自己名下的银行卡，随便出售，最后酿成大祸，后悔不及。

参考文献：

[1]艾树红 .出借出售自己银行卡后“黑吃黑”挂失取钱如何定性[EB/OL]https://m.66law.cn/lawyer/2505b2b263c3b/wenji_612145.aspx?share_token=06671c9a-0c86-44e3-8760-e15563ebacd8

    [2]Coco律师 .出卖银行卡后又通过挂失补卡将卡内钱取出的行为应定性为盗窃罪

来源：刑法宝典