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    来源：《检察日报》2021年7月20日第3版。作者：刘宪权，华东政法大学教授；周子简，华东政法大学博士研究生。

     “机器”确实不能被骗，但“机器人”则可以被骗。之所以将带有一定识别程序的机器称之为“机器人”，无非是要说明，当行为人利用该机器人的机械故障获取钱财的，行为应属盗窃；而行为人利用该机器人的认识错误（如识别错误等）的，则行为应属诈骗。

  机器在集成了识别、交付等一系列功能后，自然就和行为人产生了“交互”。交互过程中的每一次或肯定或否定的判断，实际上与人的处分意识是一致的，只不过是把人对规则的理解和执行相对简化和程式化而已。

  近年来，基于移动终端快捷支付的便利，各商家平台纷纷开发专属的App和微信小程序，以满足和覆盖广大客户手机下单、网络支付的现实需求。但是，社会上也有一些不法分子瞄准了商家在这些程序设计上的漏洞，利用同一商家不同客户端之间后台数据不同步的缺陷打“时间差”，并通过虚假交易获取退券退款，从而达到非法获利的目的。对此类行为的定性，理论与实务界争议颇大。

  盗窃罪抑或诈骗罪众说纷纭

  近日引起广泛关注的大学生薅肯德基“羊毛”案最为典型。本案行为人购买肯德基套餐兑换券后，通过使用多个客户端同时登录相同账号，在自助点餐待支付的状态下，使用另一个客户端对该兑换券进行退款。同时，行为人通过取消原订单返券或确认订单获得取餐码，恶意造成取消订单返券又退款，或兑换券使用又退款的同时实现，并将取餐码通过“闲鱼”交易软件低价出售给他人，从中非法获利，造成公司损失5.8万余元。

  对本案的处理主要有三种意见：第一种意见认为行为构成盗窃罪。理由是行为人是通过操作得到并出示相关券码后，被害人因无需审核且见码即递餐而实际上没有处分意识，不符合诈骗罪中被害人“基于错误认识自愿处分”的行为模式。由于“机器不能被骗”，其采用此种方式转移占有非法获利的行为，应认定为盗窃。第二种意见认为行为构成诈骗罪，理由是行为人利用商家自助点餐的系统漏洞无偿取得套餐取餐码，让他人至餐厅领取套餐，即行为人隐瞒无偿获得取餐码的真相，被害人基于错误认识自愿交付套餐给买家因而遭受现实损失，符合诈骗罪的行为特征。第三种意见虽然认为行为构成诈骗罪，但理由则认为：行为人通过发起虚假交易获取退券退款的行为，利用的不是系统本身发生的机械故障或者缺陷，而是商家App客户端和微信客户端自助点餐系统这一“机器”背后的“人”基于数据不同步而发生错误认识，并在错误认识的基础上所“自愿”进行的财产处分，进而造成被害单位的财产损失，故符合诈骗罪的构成要件。法院最终认定行为人的行为构成诈骗罪。

  机器不能被骗而“机器人”可以被骗

  笔者基本赞同法院的认定，理由是：长期以来，关于机器能否被骗存在不同观点。肯定说认为，机器可以成为诈骗罪的对象，因为此时欺骗的对象其实是机器背后的人，机器可以视为人意识的延伸。否定说认为诈骗罪中的受骗人一方只能是自然人，机器不可能被骗，并援引德、日刑法理论，认为符合机器设定条件的，就能出现相应的结果，不符合就不产生相应的结果，因此机器不可能“陷入认识错误”，也就不存在被骗可能。

  但是，依笔者之见，人们通过电脑编程赋予部分人脑功能且能替代人脑开展相关业务的机器，即不是纯粹的“机器”，也不是一般意义的“人”，而应该是“机器人”。从某种角度分析，“机器”确实不能被骗，但“机器人”则可以被骗。笔者之所以将带有一定识别程序的机器称之为“机器人”，无非是要说明，当行为人利用该机器人的机械故障获取钱财的，行为应属盗窃；而行为人利用该机器人的认识错误（如识别错误等）的，则行为应属诈骗。

  有观点认为设定好的程序没有“自由意志”，即机器只认规则没有意识，因此也就不会陷入错误认识。笔者对此不敢苟同。因为在技术完备和设计充分的情况下，机器完全可以按照设计者的要求对外界信息作出符合预期的反应。机器设计者基于对自身设计机器的信赖可以交由机器代替自身完成预先设定的某些行为。此时，机器根据预设条件代替人实施某些符合人的意志的行为。只认规则不等于没有意识，正如人的社会交往也是遵照各种规则组成，我们绝对不会说进行这些社会交往的人没有意识。机器在集成了识别、交付等一系列功能后，自然就和行为人产生了“交互”。交互过程中的每一次或肯定或否定的判断，实际上与人的处分意识是一致的，只不过是把人对规则的理解和执行相对简化和程式化而已。另外，设定好的结果并不阻却瑕疵意志的产生，正如人会“吃一堑长一智”，程序软件也有各种升级和补丁，以修正此前的瑕疵。因此在人工智能时代已经到来的今天，我们应当看到随着程序设计，机器越来越像人一样思考和指挥行动、越来越具备“人”的特征而非物化的特征。由此可见，似本案中的网络侵财犯罪，也就具备了骗取“机器人”同意的现实可能。

  由于诈骗罪要求陷入错误认识进而交付财物，因此受骗者应当是具有一定程度认识能力的人。“机器人”被骗也须具有同样条件，行为人单纯利用“机器人”本身具有的机械故障非法占有财物的，其行为当然应构成盗窃类犯罪；而利用“机器人”的认识错误获取财物的，则成立诈骗类犯罪。本案中行为人通过发起虚假交易获取退券退款的行为，体现的是肯德基App客户端和肯德基微信客户端自助点餐系统（“机器人”）基于数据不同步而发生的错误认识，并在错误认识的基础上“自愿”进行财产处分。故行为人的行为完全符合诈骗罪的构成要件。而早年发生的许霆案则不同，许霆利用ATM机自动吐钱的状态并非程序预设的结果，恰恰是ATM机当时出现了系统机械故障，没有按照预设程序进行。由此，许霆的行为性质当然属于盗窃。

  利用“机器人”被骗侵财行为可以构成诈骗罪

  理论上有人认为，在德国、日本刑法理论中，“机器不可能被骗”属于基本常识，因而我国刑法也不能将欺骗机器的行为认定为诈骗犯罪。笔者认为，这一观点显然是把结果当作论据。应该看到，德日刑法学界有些学者认为，在计算机工作系统中，其决定过程是按照程序自动进行的，它虽然需要人类的操纵与控制，但并不能如同自然人一般对过程进行控制。这一认知在传统机械及智能机器发展的早期或许是成立的，但随着科技日新月异、人机交易愈发普及，其在替人处置大量事情同时已将人类从冗杂的简单劳动中解放出来。为此，德国于1986年、日本于1987年分别增设了计算机诈骗罪。由于已有独立罪名统摄此类情况，因此也就不再研究诈骗罪是否能包含相关情形这一问题了。事实上，以德日刑法的所谓“基本常识”断然否定我国此类行为适用诈骗罪的可能，理由也是不充分的。德日刑法将该罪列于诈骗罪之后，罪名仍冠以“计算机诈骗罪”，即可见其立法上并不否认该罪与诈骗罪的本质性关联。类似的规定在意大利刑法“信息欺诈罪”规定、美国的《计算机诈骗与滥用法》规定中也都有体现。我国刑法第287条规定的“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”，即相应的诈骗行为是按照诈骗罪、信用卡诈骗罪等“传统”犯罪来处理。可见，将相关行为以诈骗罪定性，既现实可行也有相应的法律依据。

  就我国刑法关于侵财犯罪的内部关系来看，有人担心倘若将机器当作人看待，将带来诸多困惑。例如，将砸坏机器取财认定为抢劫，将“骗开”智能保险柜密码、声控、人脸识别等防盗装置后取款认定为诈骗，从而导致诈骗罪过度膨胀而其他侵财犯罪陷于萎缩。笔者认为，这种担心是完全没有必要的。因为诈骗罪与前述抢劫罪、盗窃罪的显著区别，在于被害人是否陷入错误认识后自愿且主动交付财物。刑法通说认为，盗窃罪是“主动获取型”犯罪，诈骗罪是“被动交付型”犯罪，即被害人是否存在认识进而在认识错误下转移占有，是区别两罪的分水岭。可见，尽管针对计算机信息系统的网络侵财行为“不完全相同”于传统的诈骗犯罪，但是我国刑法是将其归入诈骗罪而非盗窃罪之中的。

  通过上述分析，笔者认为将当下商家用于电子交易的后台程序视为“机器人”，既符合人工智能时代信息系统发展的现状，又有助于根据行为人利用的是“机器人”中“人”的认识错误还是系统本身发生的机械故障准确认定侵财行为的性质。

文章转自：刑事法库