潍坊刑事辩护律师

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作者： 朱孝清，最高人民检察院咨询委员会主任，原党组成员、副检察长。

来源：《人民检察》，2022年第2期。

职务犯罪适用认罪认罚从宽制度较普通刑事犯罪既有共性，又有社会关注度高、要求从宽处理动力强劲、提出确定刑量刑建议难度大等特殊性。据此,检察机关办理职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度，既要高度重视监察机关意见，又要严格依法审查决定案件；既要依法适用、应用尽用，又要审慎把握从宽幅度，提出量刑建议；既要认真落实法定协商程序，又要先内后外，注重沟通；既要发挥主导作用，又要坚持多做少说。

职务犯罪适用认罪认罚从宽制度，与普通刑事犯罪适用认罪认罚从宽制度相比，既有共性，又有特殊性。就普通刑事犯罪如何适用认罪认罚从宽制度问题，笔者在《检察机关在认罪认罚从宽制度中的地位与作用》《深入落实认罪认罚从宽制度的几点建议》这两篇文章中已作了阐述，故本文对共性方面不再重复，主要根据职务犯罪适用认罪认罚从宽制度的特殊性，阐述其应特别注意的方面。

一、明确职务犯罪适用认罪认罚从宽制度与普通刑事犯罪适用该制度的共性与特殊性 

认罪认罚从宽制度适用于所有符合条件的刑事犯罪，法律对职务犯罪适用认罪认罚从宽制度并无特别规定。故职务犯罪作为刑事犯罪的一种，应当根据法律规定的条件和程序来适用认罪认罚从宽制度。如，与普通刑事犯罪一样，都要依法向犯罪嫌疑人告知诉讼权利和认罪认罚的法律规定；都要与辩方就量刑建议、程序适用进行协商；犯罪嫌疑人如同意量刑建议和程序适用，都要在律师在场的情况下签署认罪认罚具结书；检察机关在诉讼程序中都要发挥主导作用；等等。同时，职务犯罪适用认罪认罚从宽制度与普通刑事犯罪相比，又存在诸多区别。

第一，对职务犯罪是否从宽、如何从宽，有关方面和社会各界往往高度关注。职务犯罪主体是公职人员，不少是领导干部且身居高位，因而对此类案件处理的关注面自然大于普通刑事犯罪。一是党委、政法委和监察机关关注。因为监察机关要协助党委领导整个反腐败工作，且亲历案件调查全过程，熟悉案件的事实、情节，自然要关注案件的处理。有些地方的政法委也关注职务犯罪案件的处理。二是法院要履行审判职责，对案件的处理承担责任；有些地方的上级法院还要求对本地职务犯罪的量刑进行平衡。检察机关提出量刑建议如不事先与法院沟通，审判时是否会“一般应当采纳人民检察院的量刑建议”，有些地方可能存在不确定性。三是社会各界关注，当地有重大影响的案件尤其如此。此外，有些案件是上级监察机关（包括国家监察委）调查终结后指定管辖，或者上级（包括中央国家机关）交办，其关注的层级和方方面面就更多，关注的社会面也更大。

第二，对职务犯罪案件要求从宽处理的动力往往比较强劲，而要求从重处理的意见司法机关却往往难以直接听到。一是职务犯罪案件犯罪嫌疑人大多认罪认罚，要求从宽处理的愿望强烈。二是职务犯罪案件的律师辩护率比普通刑事犯罪高得多，律师自然要求对符合条件的案件适用认罪认罚从宽制度并予以从宽处理。三是职务犯罪案件说情、干扰比普通刑事犯罪案件多得多，且说情、干扰的大多不是普通群众，这些人都要求对职务犯罪从宽处理。四是职务犯罪的危害主要表现在对国家政权性质、对党和政府形象声誉、对公权力行使的公正性廉洁性等深层次的隐性的方面，而不像普通刑事犯罪那样主要表现在对人民群众安全感或对社会秩序、经济秩序等显性的方面；职务犯罪行为人人身危险性、再犯可能性也比普通刑事犯罪低。因而，一些人会提出种种“理由”要求从宽处理，如“过去有贡献”“认罪态度好”“退赃退赔好”“没有人身危险性、再犯可能性”等。五是职务犯罪特别是贿赂等犯罪大多没有直接的被害人，人民群众虽然对职务犯罪的处理比较关注，但一般没有人（自然人）会直接要求司法机关从严处理。因此，司法机关所能直接听到的反映几乎“一边倒”，即只有要求从宽处理的一面，而无要求从严处理的一面。

第三，对“数额特别巨大”的案件，量刑难以拉开差距，检察机关提出确定刑量刑建议的难度大。根据法律和司法解释规定，行为人贪污贿赂犯罪数额300万元以上的为“数额特别巨大”，依法应当判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但在司法实践中，往往行为人贪污贿赂数千万元才会被判处无期徒刑。对于行为人贪污贿赂犯罪数额在300万元至数千万元之间的案件，刑期都“拥挤”在十年至十五年有期徒刑之间，差距拉不开；加上2021年最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》规定的23种犯罪里，不包括职务犯罪，故检察机关提出确定刑量刑建议的难度很大。

第四，检察机关与监察机关的关系跟检察机关与侦查机关的关系不尽相同。一是监察机关调查所适用的措施、程序，与侦查措施、程序不尽相同，且不在刑事诉讼范围之内；调查终结后移送审查起诉的程序与侦查终结后移送审查起诉的程序也不相同，故监、检衔接机制不同于公、检衔接机制。二是根据监察法第四条规定，监察机关办理职务犯罪案件应当与检察机关“互相配合、互相制约”。而在刑事诉讼中，检察机关与侦查机关除了互相配合、互相制约之外，还负责对侦查机关的立案和侦查活动实施法律监督。三是监察机关既是国家机关，其另一身份纪委又是党的机关，负责协助党委领导整个反腐败和党风廉政建设工作，其对案件处理的意见，需要高度重视，认真对待。

以上这些区别，就是职务犯罪适用认罪认罚从宽制度的特殊性。这些特殊性决定了对其适用认罪认罚从宽制度要比普通刑事案件适用该制度的难度大得多。除严格依照法律规定的程序办理之外，检察机关还需要多做内部汇报和外部沟通工作；检察人员需要有更高的能力水平，更好的工作方式方法。

二、互相配合制约,既要高度重视监察机关意见，又要严格依法审查决定案件 

如前所述，根据监察法规定，检察机关与监察机关在办理职务犯罪案件中是互相配合、互相制约的关系。之所以要“互相配合”，是因为惩治职务犯罪是两个机关的共同任务，且在查处职务犯罪中都属于“控方”。之所以要“互相制约”，是因为监察机关调查终结后认为需要追究刑事责任的案件，需要进入刑事诉讼程序，由检察机关审查起诉和法院审判；是因为办理职务犯罪案件关系到公职人员的人身自由权利，关系到其家庭的荣辱兴衰，只有通过互相制约，才能确保案件质量和案件处理的公正。互相配合表现在及时移送对方管辖的线索，根据监察机关要求提前介入，对证据不足的案件补充调查（侦查）、完善证据，对办案中涉及的问题及时沟通联系，等等。互相制约，就检察机关来说，一方面，对监察机关移送的案件要“严格依法审查”，并依据事实和法律作出决定；另一方面，要接受监察机关的制约，如，监察机关认为检察机关不起诉决定有错误、向上一级检察院提请复议的，上一级检察院要在三十日内作出复议决定。

根据互相配合、互相制约原则，检察机关在办理职务犯罪案件中，既要高度重视监察机关的意见，又要严格依法审查决定案件。如果审查处理意见与监察机关意见相左，应当先与监察机关沟通说明。要防止两种偏向：一种是不敢严格依法办案，违心屈从监察机关意见；另一种是坚持严格依法办案但方法简单，作出决定前不与监察机关沟通说明。总之，检察机关既要坚持法治原则，又要注重沟通，讲究方式方法。

根据笔者调查，这里有两个问题需要研究。

其一，犯罪嫌疑人在监察机关调查期间有无认罪认罚是否需要先由监察机关作出认定？司法实践中，监察机关在移送案件时，对有些案件认定被调查人认罪认罚，有些则未作出这种认定。检察机关对监察机关未认定认罪认罚的，能否根据事实、证据作出犯罪嫌疑人在监察机关调查期间就已认罪认罚的认定？对此，笔者认为，检察机关认定犯罪嫌疑人在监察机关调查期间有无认罪认罚，应以监察机关调查期间的有关证据材料为依据，而不必等监察机关作出认定。刑事诉讼法第一百六十二条第二款规定，公安机关对于犯罪嫌疑人自愿认罪的，应当记录在案，随案移送，并在起诉意见书中写明有关情况。在这里，法律没有要求公安机关对犯罪嫌疑人认罪认罚作出认定。由于监察机关调查活动不在刑事诉讼范畴，故刑事诉讼法难以对监察机关办理认罪认罚案件时应做的工作作出相应规定。检察机关在审查起诉时，可以借鉴刑事诉讼法对公安机关的要求办理：被调查人如在监察机关调查期间认罪认罚，必然有讯问笔录，有些还有被调查人自己手书的供词，这与法律要求公安机关“记录在案”基本一致。检察机关在对案件审查起诉时，通过阅卷、讯问犯罪嫌疑人、核实证据等，就能对犯罪嫌疑人在监察机关调查期间有无认罪认罚作出准确判断，而不必等监察机关作出有无认罪认罚的认定。如果监察机关对此作出了认定，检察机关也要根据法律和有关规定进行审查。当然，如果检察机关审查后认为犯罪嫌疑人在监察机关调查期间就已认罪认罚但监察机关未作认定，或者监察机关认定被调查人认罪认罚但检察机关认为难以认定，此时检察机关应与监察机关沟通说明。

其二，检察机关从宽处理认罪认罚的职务犯罪嫌疑人，是否要以监察机关提出“从宽处罚建议”为前提？监察法第三十一条规定：“涉嫌职务犯罪的被调查人主动认罪认罚，有下列情形之一的，监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议：（一）自动投案，真诚悔罪悔过的；（二）积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的；（三）积极退赃，减少损失的；（四）具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。”但在实践中，一些地方监察机关在将案件移送检察机关审查起诉时，提出从宽处罚建议的很少。

对此，一些检察人员对从宽处理认罪认罚的职务犯罪嫌疑人是否要以监察机关提出从宽处罚建议为前提，存在不同认识。一种观点认为，监察法明确规定监察机关对具有法定情形的涉嫌职务犯罪的被调查人可以提出从宽处罚的建议，监察机关未提出此类建议，说明其对从宽处罚有保留，检察机关一般不宜从宽处理。另一种观点认为，监察法规定的是监察机关“可以”提出从宽处罚的建议，而不是“应当”提出从宽处罚的建议，只要犯罪嫌疑人认罪认罚，且符合从宽处理条件，检察机关就应当适用认罪认罚从宽制度，并予以从宽处理，而不必以监察机关提出从宽处罚建议为条件。笔者同意后一种观点。因为认罪认罚从宽作为一项法律制度，符合条件就应适用，符合从宽处罚条件就应从宽处罚，这是严格依法办案和法律面前人人平等原则的题中应有之义。根据笔者调查，一些地方的监察机关提出从宽处罚建议少的主要原因，是提出从宽处罚建议需经领导人员集体讨论并报上一级监察机关批准，环节多、所需时间长，且上一级监察机关是实体审查还是程序审查也无明确规定，因而担心提出从宽处罚建议会影响办案效率；同时，由于监察法颁布在前，刑事诉讼法关于认罪认罚从宽制度的具体规定在后，故监察法第三十一条规定的监察机关“可以提出从宽处罚的建议”的四种情形与刑事诉讼法关于认罪认罚的规定并不完全对应。因此，检察机关对监察机关调查期间被调查人认罪认罚，且符合从宽处罚条件的，就应适用认罪认罚从宽制度，并予以从宽处理，而不应以监察机关提出从宽处罚建议为必要条件。监察机关如提出从宽处罚建议，那当然好；监察机关未提出从宽处罚建议，检察机关审查后认为应当适用认罪认罚从宽制度且符合从宽处理条件的，也应予以适用并从宽处理，但事先应征求监察机关意见。

三、既要依法适用、应用尽用，又要审慎把握从宽幅度，提出量刑建议

认罪认罚从宽作为一项法律制度，只要符合条件就应予以适用，并做到应用尽用。这是法律面前人人平等原则和严格依法办案原则的必然要求。至于是否予以从宽、如何从宽，则是另一层次的问题。此其一。其二，对认罪认罚的职务犯罪嫌疑人不是一律从宽，但如果无特殊情况，一般应予从宽。其三，对应予从宽处理的犯罪嫌疑人，应当审慎把握从宽幅度，提出量刑建议。之所以要“审慎”，一是因为监察法第三十一条关于监察机关提出从宽处罚建议要经“领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准”的规定，体现了对职务犯罪从宽处理极其审慎的精神，它既有利于抵制各种说情、干扰，防止被“一边倒”地要求“从宽处理”这种情况所左右，又有利于在监察机关内部加强制约，防止提出“从宽处罚建议”的随意性。二是因为量刑建议既是检察机关办理职务犯罪的重点，也是难点，根据刑事诉讼法第二百零一条关于法院依法作出判决时“一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议”的规定，量刑建议对法院的判决影响很大。三是因为从宽程度的把握情况直接关系着案件处理能否实现政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。因此，检察机关要认真贯彻落实监察法上述规定的精神，以审慎的态度把握从宽幅度，提出量刑建议，从而使案件的处理实现政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。

为此，要注意以下几点：

第一，要依据事实和法律，坚持客观公正。对案件三方面情况作通盘考虑：（1）犯罪事实、性质和情节；（2）犯罪嫌疑人认罪认罚情况，包括是主动认罪还是被动认罪，认罪时间早还是迟，认罪是否彻底、是否稳定，有无投案、立功等情节，退赃止损情况等；（3）监察机关及有关方面的意见。在通盘考虑的基础上，依照法律及有关规定确定从宽幅度。同时，还要秉持客观公正立场，履行检察官客观公正义务，全面关注对犯罪嫌疑人有利不利的各个方面和情节，既要防止片面追诉思想，又要防止被“一边倒”地要求“从宽处理”的意见所左右。

第二，要正确处理好以下五个关系。（1）责任刑与预防刑的权重关系。刑罚分责任刑和预防刑两部分，责任刑由犯罪事实、情节所决定，预防刑由犯罪后的态度所决定。其中责任刑是决定性的，预防刑是调节性的。在考虑二者权重时，不能本末倒置，更不能“事实无关紧要，关键在于态度”，片面地因犯罪嫌疑人“态度好”“认罪认罚”而提出过轻的量刑建议。（2）深层次隐性危害与显性危害的关系。如前所述，职务犯罪的危害是深层次的隐性的，而非显性的，行为人人身危险性、再犯可能性也不像普通刑事犯罪那样大。故对其提出量刑建议时，要紧扣职务犯罪这一特点，而不能置该特点于不顾，按照普通刑事犯罪的惯常思维，以所谓“对群众安全感和社会秩序危害不大”“人身危险性和再犯可能性不大”作为从宽处理情节。（3）个案和批案的关系。有些案件从单个案件孤立地看，给予行为人较大幅度从宽包括适用缓刑，似乎未尝不可；但如果在当地或者在一段时间之内，有一批案件都给予行为人较大幅度从宽甚至适用缓刑，那其社会整体效果和老百姓的感受就不可能好。（4）案内与案外的关系。任何职务犯罪都会对社会产生或大或小的影响；与此相应，职务犯罪案件的处理也会对社会产生这样那样的影响。故在对职务犯罪考虑量刑建议时，既要考虑案件本身，又要从政治和全局出发，综合分析研判当地政治生态、人民群众对案件处理的感受等因素，使案件的处理彰显党和政府反腐败的坚定立场，促进当地政治生态健康生长，符合人民群众普遍的公平正义观念。（5）确定刑量刑建议与幅度刑量刑建议的关系。坚持尽力而为，量力而行，实事求是，能提出确定刑量刑建议的就提确定刑量刑建议；确有困难的，就提幅度刑量刑建议，但要争取幅度最小化。

第三，要先内后外，注重沟通，听取意见。检察机关提出量刑建议一般可细分为三个程序：一是院内沟通程序。案件承办人提出初步意见后，要报检察长批准，有些案件在报检察长前还要经检察官联席会议讨论。在此程序中，既要发挥案件承办人的主观能动性，又要发挥集体智慧和院领导的把关作用。二是院外沟通程序。做好与监察机关、法院等单位的沟通工作，听取意见。三是外部法律程序。即根据刑事诉讼法第一百七十三条的规定，将涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定，从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议，案件审理适用的程序等事项，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师的意见。在上述院内沟通程序和院外沟通程序中，对各方提出的意见都要充分听取，如果提出的意见有道理，就应予以采纳；如果没有道理，则要解释说明。

第四，要加强总结研究，制定规范。建议最高检在总结各地量刑建议经验的基础上，制定两个规范：一是实体方面的规范，即会同最高法制定职务犯罪案件量刑指导意见。该规范对于提高量刑建议的精准度，统一有关各方对职务犯罪量刑建议的认识，减少沟通成本，增强量刑的公信力，防止和减少司法腐败，都具有重要意义。二是程序方面的规范，即制定量刑建议形成的程序机制，明确职务犯罪案件量刑建议的形成一般要经过哪些程序，其中重大有影响案件的量刑建议又要经过哪些程序，以保障运作的规范化，防止各行其是和随意性，并通过程序的规范化保证案件处理的公正。此外，还要建立职务犯罪适用认罪认罚从宽制度从宽处理的典型案例数据库，供办案人员参考。

 四、既要发挥主导作用，又要坚持多做少说 

“检察机关在认罪认罚从宽制度中发挥主导作用”，这不仅仅是法学、法律界一些同志根据刑事诉讼法关于认罪认罚从宽制度的有关规定所提出的观点，而且得到了国家领导人的认同。检察机关之所以在认罪认罚从宽制度中发挥主导作用，是因为检察机关在该制度中不仅主导审前程序，还与辩方协商并提出量刑建议，主导认罪认罚案件的处理，主导极少数符合条件的案件作特别从宽处理（限最高检）。在职务犯罪适用认罪认罚从宽制度中，检察机关同样要发挥主导作用。同时，检察机关在刑事诉讼中处于中间环节，特别是职务犯罪案件处理受各方关注，也比较敏感，故对其适用认罪认罚从宽制度包括提出量刑建议情况要坚持多做少说（宣传）甚至只做不说。当然，有些案件在起诉后可以发布程序性的动态消息，但涉及实体处理的消息，应当在案件判决之后由法院发布，有些案件还可以在判决后由法院或者法学专家对判决作出说明或者解读。

上述四个方面，主要讲的是检察机关对监察机关调查的职务犯罪如何适用认罪认罚从宽制度，对于检察机关自己侦查的司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，适用认罪认罚从宽制度也可参照上述精神办理。

文章来源：法律读库