潍坊刑事辩护律师

www.wfxsbh.com

作者：罗磊，湖北省武汉市青山区人民法院。

来源：刑辩参考   

【裁判要旨】

受贿罪的既遂是以行为人是否实际上取得或控制了其索取或收受的财物作为判断标准。受贿人与行贿人若仅口头约定“保管”贿赂款，仅有“保管”之名，但无“保管”之实；名为“保管”，实为“暂缓”交付，即并未交付，应当认定为受贿未遂。行贿人“保管”财物是否构成受贿既遂，关键在于双方在约定“保管”前后，行贿人是否将贿赂款以一定形式实际交付给受贿人，使得受贿人对贿赂款有一定程度的控制。

【基本案情】 

法院经审理查明：被告人袁泉经中国工商银行股份有限公司（国家出资企业）武汉武昌支行党委决定于2012年1月任该支行业务部副经理兼小企业营销中心主任（正科级），于同年9月任该支行业务二部经理，于2015年7月任该支行小企业金融业务部经理，主要负责国内贸易融资和小企业金融业务的管理。被告人袁泉在担任上述职务期间，利用负责贷款业务审核工作的职务便利，先后多次收受武汉中志建业有限公司法定代表人刘炳志、武汉华顿科技有限公司法定代表人陈旭南、武汉隆翔燃料有限公司副总经理祁文喆、武汉启锐投资咨询有限公司实际控制人余昌庆等人给予的贿赂款共计人民币78.60万元，其中人民币40万元在余昌庆处尚未实际支付，为上述公司在贷款融资过程中提供帮助。具体事实如下：

1、2012年1月、2013年2月，被告人袁泉在武汉市武昌区余家头附近，先后2次收受武汉中志建业有限公司法定代表人刘炳志给予的人民币8万元，为感谢其在该公司贷款业务过程给予的关照。

2、2013年2月，被告人袁泉在武汉市武昌区余家头附近，收受武汉华顿科技有限公司法定代表人陈旭南给予的人民币4万元，为感谢其在该公司贷款业务过程给予的关照。

3、2013年3月至2014年5月，被告人袁泉在武汉市武昌区余家头、徐东平价等地附近，先后8次收受祁文喆给予的现金人民币11万元及价值人民币0.60万元的购物卡，为感谢其在该公司及朋友公司贷款业务过程中给予的关照。

4、2013年4、5月间，余昌庆为感谢被告人袁泉在武汉启悦投资咨询有限公司为新七建设集团有限公司进行融资服务过程中提供的帮助，承诺将其在融资服务中赚取利润的三分之一作为回扣给予袁泉，袁泉表示同意。后被告人袁泉先后2次从余昌庆处收取回扣款共计人民币10万元。2015年12月28日，余昌庆给予袁泉回扣款人民币5万元，并口头告知袁泉从2012年至2015年间其应得回扣款共计人民币55万元，还应给付人民币40万元，袁泉予以确认。

（1）2013年4、5月间，被告人袁泉在武汉市汉口三阳路旁的洗脚城，收受余昌庆给予的回扣款人民币5万元。

（2）2015年2月，被告人袁泉在武汉市汉口三阳路旁的洗脚城，收受余昌庆给予的回扣款人民币5万元。

（3）2015年12月28日，被告人袁泉在武汉市武昌区金域华府门口，收受余昌庆给予的回扣款人民币5万元。

公安机关在侦查武汉隆翔燃料有限公司经理钱继刚、副经理祁文喆涉嫌贷款诈骗罪一案中，发现被告人袁泉多次收受祁文喆给予财物人民币10万余元的线索后，于2016年1月26日将袁泉从单位直接带至公安机关对其进行讯问时，其交代了多次收受刘炳志、陈旭南、祁文喆、余昌庆70余万元财物的事实（含第三笔受贿事实）。2016年2月26日，被告人袁泉的家属代其向湖北省武汉市青山区人民检察院退款人民币40万元。

【裁判结果】

湖北省武汉市青山区人民法院于2016年12月26日作出（2016）鄂0107刑初259号刑事判决：一、被告人袁泉犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元（已缴纳）；二、被告人袁泉已退涉案赃款人民币38.60万元，予以没收，上缴国库；余款人民币1.40万元由湖北省武汉市青山区人民检察院依法处理；三、余昌庆退款人民币40万元，由湖北省武汉市青山区人民检察院依法处理。宣判后，武汉市青山区人民检察院提出抗诉，武汉市中级人民法院于2017年6月作出（2017）鄂01刑终158号刑事裁定：驳回抗诉，维持原判。

【法院认为 】

湖北省武汉市青山区人民法院认为：被告人袁泉在担任中国工商银行股份有限公司（国家出资企业）武汉武昌支行业务部副经理兼小企业营销中心主任（正科级）、业务二部经理、小企业金融业务部经理期间，属国有公司中从事公务的人员，应当以国家工作人员论，其利用职务上的便利，多次非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，侵犯了国有公司的正常工作秩序和国家的廉政建设制度，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。但公诉机关指控被告人袁泉收受余昌庆人民币40万元为犯罪既遂有误，应认定为犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。归案后，被告人袁泉如实供述未被办案机关掌握的大部分受贿犯罪事实，依法应当从轻处罚；其积极退赃，可酌情从轻处罚；在本院审理过程中，其自愿认罪且系初犯，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第九十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，作出上述判决。

【案例评析】

本案的关键问题在于：行贿人余昌庆与受贿人袁泉口头约定40万置于余昌庆处“保管”的行为性质的认定。关于40万元的言词证据如下：余昌庆：“袁经理，按照您帮助我们融资赚取的利润，根据我们的约定，回扣款一共55万，前面给了10万，今天给您5万（拿出5万，交付袁某），还有40万”。袁泉：“好（收下5万），该分给我的40万，先放在你那里保管，需要时再拿”。余昌庆：“好”。

对40万的性质认定有三种意见：第一种意见认为（控方），袁泉收受余昌庆的贿赂款为人民币55万元（既遂）：袁泉与余昌庆达成保管40万贿赂款的约定时，即视为余昌庆已经实际交付了贿赂款、袁泉已经收受了贿赂款，并对贿赂款作出处分，贿赂款的属性已经变为袁泉所有；贿赂款虽在余昌庆处保管，但袁泉能够要求余昌庆随时给付贿赂款，对贿赂款具有实际控制权。第二种意见认为（辩方），袁泉收受余昌庆的贿赂款数额为人民币15万；其余人民币40万元尚未给付，不应认定为受贿犯罪数额。第三种意见认为构成犯罪未遂。被告人袁泉收受余昌庆的贿赂款人民币55万，其中犯罪既遂数额为人民币15万元，犯罪未遂数额为人民币40万元。

笔者同意第三种意见，理由如下：

一、口头约定由行贿人保管的40万元应认定为受贿犯罪数额。

依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款的规定，国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。2012年至2015年间，被告人袁泉利用其职务之便，在武汉启悦投资咨询有限公司为新七建设集团有限公司进行融资服务过程中提供帮助、便利，武汉启悦投资咨询有限公司获得融资服务费共计人民币302万，双方约定余昌庆在融资服务中赚取利润的三分之一作为给袁泉的回扣，双方亦均认可回扣金额为人民币55万元（实收人民币15万元）。被告人袁泉利用职务上的便利为他人谋取利益，主观上与行贿人达成了收受贿赂款人民币55万元的合意，客观上有收受贿赂的行为，其行为构成受贿罪，且受贿犯罪数额为人民币55万元。

二、40万元行贿人尚未给付应认定为受贿未遂。

被告人袁泉因案发而尚未实际占有贿赂款人民币40万元，系由于意志以外的原因而未得逞，应认定为受贿未遂，原因如下：第一，余昌庆并未向袁泉实际交付此笔贿赂款，袁泉未实际收受此笔贿赂款。行贿人余昌庆在有能力给付贿赂款的情况下，并未将人民币40万元回扣款以现金、银行卡或存折等特定形式实际交付给袁泉，袁泉并未实际收受此笔贿赂款。第二，余昌庆未实际为袁泉保管此笔贿赂款。双方虽口头约定人民币40万元由行贿人余昌庆保管，但事后余昌庆却未将相关款项以开设存折、银行卡账户或单独现金存放等特定形式予以独立“保管”。人民币40万元虽有“保管”之名，但无“保管”之实。第三，袁泉对此笔款项没有实际控制权，实际占有、使用、处分人均系余昌庆。余昌庆的公司账户上收到服务费后，余昌庆并未将人民币40万元单独提取存放，而是置于其公司账户，由其公司占有、使用；案发后，余昌庆将人民币40万元退给办案机关，系按照其个人意思的处分行为，袁泉并不知情。此笔款项的实际控制人是余昌庆，而非袁泉。

三、“保管”的实质是什么

我们应明确何为“保管”？《中华人民共和国合同法》第三百六十五条的规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。参照此定义“保管”应包含以下几个要点：（一）寄存人交付的是自己的财物，（二）寄存人有交付保管物的行为，（三）保管人保管保管物，（四）保管人有返还保管物的义务。

以本案举例：应当是袁泉将自己所有的40万元，以实物或其他形式真实交付给余昌庆，余昌庆帮助其保管并具有返还义务。然而，在本案中余昌庆在有能力给付贿赂款时并未真实的将40万交付给袁泉，袁泉也未真实收受余昌庆给付的贿赂款，实际上40万的贿赂款并未实际交付，也从未由袁泉真实所有。袁泉不可能将尚未属于自己所有的钱款，交由余昌庆或他人保管。若仅以口头约定“保管”认定既遂，一旦余昌庆经营不善，公司资金链断裂，无力给付；或改变初衷，不愿给付；或给付时袁泉拒绝收受；亦或袁泉收受后及时退回或上交等情形，均将与受贿“既遂”的认定矛盾。故审慎思之，40万的贿赂款虽有“保管”之名，但并无“保管”之实；名为“保管”，实为“暂缓”交付，即并未交付。

四、何种情形的“保管”构成受贿既遂

依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。对于“实际收受”行为的具体认定，我国刑法学界存在以下观点：一是转移说，二是藏匿说，三是控制说或取得说，四是失控说或损失说，五是失控加控制说。而“控制说或取得说”更符合受贿罪的立法精神和客观实际，即以行为人是否实际上取得或控制了其索取或收受的财物作为判断构成受贿既遂的标准。

上述第一种意见认为，如果受贿人客观上实施了利用职务之便为他人谋取利益的行为，且受贿人的权力或者地位致使其足以掌控行贿人以及由行贿人保管的贿款，也就是说其对于行贿人及贿款的控制力充分，以至于达到了对该款项随用随取的程度，即便行为人对财物没有实际占有、使用或者得到收益，也应认定行为人已实际收受了贿赂。     

此意见以“受贿人的权力或者地位”的大小、高低，来衡量其对于行贿人掌控的力度的强弱，从而评判是否认定受贿既遂，过于主观，并非客观标准，笔者不能认同。因为双方的关系会随着业务往来的程度、地位的变化、时间的流逝、感情的变迁等多方面因素影响，具有不确定性。

笔者认为，行贿人“保管”财物是否构成受贿既遂，关键在于双方在约定“保管”前后，行贿人是否将贿赂款以一定形式实际交付给受贿人，使得受贿人对贿赂款有一定程度的控制。例如：（一）行贿人在行贿时直接将贿赂款交付给受贿人，受贿人实际收受后，表示暂由行贿人保管或在口头约定由行贿人“保管”，此行为可视为受贿人在收受贿赂款后对贿赂款的处理；（二）行贿人在行贿时未直接将贿赂款交付给受贿人，受贿人口头表示由行贿人“保管”，行贿人事后将贿赂款存入受贿人或其利害关系人的银行卡或存折账户。

原最高人民法院副院长黄松有受贿一案中，黄松有利用负责民事审判和执行工作职务上的便利，采取在相关文件上作批示以及向最高人民法院执行工作办公室案件承办人打招呼的方式，最终促成该案双方当事人达成执行和解协议。陈某与黄松有虽约定由陈某保管贿赂款，但陈某按照事先与黄松有的约定，将300万元打入陈某与黄松有妻妹共同成立的广东达宝投资有限公司账户。此笔事实，正是因为陈某与黄松有口头达成“保管”约定后，将300万以特定形式由黄松有的利害关系人控制，而认定为构成受贿既遂。

【一审】武汉市青山区人民法院 （2016）鄂0107刑初259号      

【二审】武汉市中级人民法院 （2017）鄂01刑终158号

文章转自：法律读库