潍坊刑事辩护律师

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山东省潍坊市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2020）鲁07刑终90号

原公诉机关昌乐县人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐进京，男，汉族，1979年6月28日出生于山东省临朐县，初中文化，住昌乐县。因犯故意伤害罪于2012年11月23日被临朐县人民法院判处有期徒刑3年8个月，2015年7月31日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪，于2018年5月17日被刑事拘留，于同年6月22日被逮捕。现羁押于昌乐县看守所。

辩护人井艳红，山东惠诺律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）徐永福，男，汉族，1972年8月6日出生于山东省临朐县，初中文化，住临朐县。因涉嫌犯抢劫罪于2018年5月16日被刑事拘留，于同年6月22日被逮捕。现羁押于昌乐县看守所。

辩护人王洪成，山东衡明律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）徐朝军，男，汉族，1980年12月29日出生于山东省临朐县，初中文化，兼职临朐县公安局柳山派出所警务助理，住临朐县。因涉嫌犯抢劫罪于2018年5月16日被刑事拘留，于同年6月22日被逮捕。现羁押于昌乐县看守所。

辩护人闻帅，山东巧诚律师事务所律师。

辩护人李世伟，山东巧诚律师事务所律师。

昌乐县人民法院审理昌乐县人民检察院指控原审被告人徐进京、徐永福、徐朝军犯抢劫罪一案，于二〇一九年五月十七日作出（2018）鲁0725刑初301号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人徐进京、徐永福、徐朝军不服，提出上诉。本院经审理院作出（2019）鲁07刑终280号刑事附带民事裁定，以原审判决事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。原审法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于二〇一九年十二月二十八日作出（2019）鲁0725刑初476号刑事判决。宣判后，原审被告人徐进京、徐永福、徐朝军均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审法院判决认定：

2015年12月16日21时许，被告人徐进京酒后在昌乐县红河镇“鸿运ＫＴＶ”一楼大厅内，因言语问题与被害人张某1发生冲突，后徐进京安排被告人徐朝军开车，自己与被告人徐永福采取殴打、拖拽手段强行将张某1拖拽至徐进京的黑色大众轿车后排。在车辆行驶过程中，徐进京与徐永福对张某1实施控制和打骂。将张某1拉至昌乐县红河镇西的一处公园路边后，将其拖下车继续实施殴打，后三被告人驾车逃走。期间，徐永福与徐进京对张某1进行搜身，从张某1身上搜出一部手机及现金1000余元，手机被丢弃，现金被三被告人瓜分。

另查明，2018年5月16日20时许，昌乐县公安局民警在昌乐县“临朐木柴全羊”饭店内将被告人徐进京抓获。经讯问，徐进京供述了其伙同徐永福、徐朝军共同作案，且徐进京主动提出协助公安机关对徐永福、徐朝军进行抓捕。后在徐进京的指引下，民警在徐永福家门口处将其抓获，徐进京又指引民警前往徐朝军住处，在途中遇到一辆行驶的车辆，徐进京指出坐在该车副驾驶的人员即为徐朝军，民警遂将徐朝军抓获。

原审判决认定的证据有被害人张某1陈述，证人张某2证言，辨认笔录，书证抓获经过、刑事附带民事判决书及释放通知书、前科查询、办案说明、户籍证明及各被告人供述与辩解等。

原审法院认为，被告人徐进京伙同徐永福、徐朝军以暴力手段控制他人，并抢劫他人财物，其行为均已构成抢劫罪。三被告人系成共同犯罪，其中，被告人徐朝军受被告人徐进京指使，明知徐进京伙同徐永福要对被害人张某1实施不法行为，仍积极帮助驾驶汽车，在徐进京与徐永福使用暴力强行从被害人身上搜钱的时候没有制止并参与分赃，在共同犯罪中其次要作用，构成从犯，依法可减轻处罚。被告人徐进京带领民警抓获同案犯，构成立功，依法可从轻处罚。被告人徐进京在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，系累犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条、第二十七条、第六十五条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，以抢劫罪判处被告人徐进京有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；以抢劫罪判处被告人徐永福有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；以抢劫罪判处被告人徐朝军有期徒刑一年六个月。

宣判后，原审被告人徐进京、徐永福、徐朝军均不服，分别提出上诉。

上诉人徐进京提出的上诉理由为：1.一审认定徐进京构成抢劫罪，事实不清、证据不足，适用法律错误。（1）徐进京主观上不具有非法占有的目的，客观上不具有抢劫罪所要求的暴力。（2）认定徐进京构成抢劫罪的证据有被害人陈述、证人证言、辨认笔录、被告人的供述与辩解，以上证据均非有效证据，且证据之间互相矛盾，不能相互印证，不能形成完整的证据链，远未达到刑事证据确实充分、排除合理怀疑的标准，不能作为定案依据。（3）认定徐进京构成抢劫，劫取得物品是钱和手机，但是却没有任何证据证实钱和手机被劫取。2.重审多次退补却无补充讯问等材料，程序违法。3.原一审判决在未认定徐进京构成立功的情况下判处其有期徒刑五年，重审在认定徐进京构成立功的情况下仍判处其有期徒刑五年，变相加重了刑罚，违反刑诉法规定。

上诉人徐进京的辩护人提出的辩护意见与上诉理由相同。

上诉人徐永福提出的上诉理由为：一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，不构成抢劫犯罪。

上诉人徐永福的辩护人提出的辩护意见与上诉理由相同。

上诉人徐朝军提出的上诉理由为：上诉人主观上不存在与徐进京、徐永福抢劫被害人张某1的犯罪故意，客观上没有实施抢劫的行为，且对同案被告人有劝阻行为，不构成犯罪。

上诉人徐朝军的辩护人提出的辩护意见与上诉理由相同。

经二审审理查明的事实、证据与一审相同。

关于三上诉人提出的上诉理由及其辩护人提出的相同辩护意见，本院根据查明的事实和证据，并依据相关法律规定综合评判如下：

1.关于本案定性及各上诉人在共同犯罪中的作用问题

经查，我国刑法规定的抢劫罪是指以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。（1）在案被害人陈述、证人证言、辨认笔录及各上诉人供述与辩解等证据证实，徐进京酒后在公共场所因琐事与被害人张某1发生口角，即伙同徐永福、徐朝军以暴力手段强行将被害人拖拽到车上，由徐朝军驾驶车辆驶离公共场所，行进中徐进京、徐永福在车后座暴力控制并殴打被害人致使其丧失反抗能力，徐进京和徐永福对其强行搜身，所得钱财被三上诉人瓜分。三上诉人的行为和暴力程度已经超出强拿硬要和教训目的，所得钱财已被三人非法占有，综合评判其行为符合抢劫罪的犯罪构成，原审认定构成抢劫罪并无不当。（2）以暴力、胁迫等方法抢劫他人财物的犯罪故意可以是事先预谋，也可以是事中或临时起意。在家用轿车的狭小空间内，徐朝军即使在前排驾驶车辆，也对后排发生的事实明确感知，其并未及时阻止且存在事后分赃事实。因此，上诉人徐进京、徐永福、徐朝军系共同抢劫犯罪，在共同犯罪中各上诉人分工虽有不同，作用亦有大小，但不影响定罪。原审根据徐进京、徐永福、徐朝军在共同抢劫犯罪中的地位和所起的作用，认定徐进京、徐永福系主犯，徐朝军系从犯正确。（3）关于非法证据排除问题，各上诉人在案件审理过程中并未提供存在启动非法证据排除程序所需的相应线索，仅以侦查机关存在诱供行为为由推翻其在侦查阶段的供述，但不能提供线索或证据证明侦查机关曾对其精神或肉体上形成强制，原审对此未予采纳并无不当。

2.关于原审量刑问题

经查，（1）原审在量刑时已充分考虑上诉人徐永福、徐朝军归案后认罪态度，上诉人徐朝军在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯等实际情况，并根据其犯罪动机、手段、犯罪的时间、地点、环境以及危害后果和犯罪后的态度和表现等因素，综合考虑犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，已分别处罚，罚当其罪，量刑适当。（2）《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”。本案发回重审后并未发现新的犯罪事实，原公诉机关并未补充起诉。因此原审法院在认定上诉人徐朝军构成抢劫罪，判处其有期徒刑一年六个月的同时并未并处罚金符合上述刑诉法上诉不加重刑罚的规定，但同时也违反了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条犯抢劫罪应并处罚金的规定，鉴于上诉不加重刑罚的规定，本院二审亦不能对其加判罚金，只能在判决生效后通过审判监督程序处理。（3）原审在认定徐进京协助公安机关抓获同案犯徐永福、徐朝军，有立功表现，评价可以从轻处罚的同时仍判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，该刑罚与发回重审前的一审判决量刑相同，虽然形式上看并没有违反上诉不加重刑罚的规定，但实质上并未体现从轻处罚的评价，本院对此予以纠正。

本院认为，上诉人徐进京伙同徐永福、徐朝军以暴力手段控制他人，并当场劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。在共同犯罪中，徐朝军起次要、辅助作用，系从犯，可减轻处罚。徐进京带领民警抓获同案犯，有立功表现，可从轻处罚。徐进京系累犯，依法应从重处罚。本案一审认定事实所依据的证据均由办案机关在侦查和审查起诉过程中依法调取，形式、来源合法，并经过庭审质证，其内容相互印证，足以证实上述犯罪行为。二审期间二上诉人及其辩护人均无新的事实与证据提供，原审认定事实清楚，证据确实、充分，应予确认。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人徐进京量刑不当，本院根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持昌乐县人民法院（2019）鲁0725刑初476号刑事判决第一项中对上诉人徐进京的定罪部分以及第二项、第三项对上诉人徐永福、徐朝军的定罪量刑部分。

二、撤销昌乐县人民法院（2019）鲁0725刑初476号刑事判决第一项中对上诉人徐进京的量刑部分。

三、上诉人徐进京犯抢劫罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月17日起至2023年2月16日止。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长  吴进元

审判员  杨金华

审判员  朱 峰

二〇二〇年四月二十八日

书记员  刘倩楠