潍坊刑事辩护律师

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山东省潍坊市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2019）鲁07刑终516号

原公诉机关山东省青州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）常海明,男，1983年3月11日出生于山东省潍坊市，汉族，初中文化，住潍坊市潍城区。2019年4月25日因涉嫌犯危险驾驶罪被刑事拘留，同年5月2日被取保候审。

辩护人辛刚，山东衡明律师事务所律师。

山东省青州市人民法院审理山东省青州市人民检察院指控原审被告人常海明犯危险驾驶罪一案，于2019年9月11日作出（2019）鲁0781刑初320刑事判决，原审被告人常海明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2019年1月2日16时13分许，被告人常海明在青州市饭店内饮酒后，驾驶鲁Ｇ×××××轿车与安某3等人行驶至青州市黄楼镇迟家村与孟某发生纠纷并厮打，后驾车离开。当日17时许，孟某的妻子安某1报警举报常海明酒后驾驶机动车。青州市公安局交警大队办案民警于当晚7点40分在青州市中医院找到常海明并抽血取样。经潍坊市公安局刑事科学技术研究所鉴定，常海明静脉血中检出乙醇成分，其含量为127.06ｍｇ／100ｍｌ。

原审判决认定的上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：

1．证人证言

（1）孟某证实，2019年1月2日下午大约4点钟，其当时在家中大门楼下干活，这时进来两个人，一个较瘦，另一个较胖，进来之后就摔打其的东西，那两个人浑身酒气，之后又进来一个人与其打架，那个人也是满身酒味。后来其通过监控，看到当天下午4点13分的时候，一个较瘦（姓安的）的开着鲁Ｖ×××××轿车，后面那个较胖的穿着红色棉袄的（姓常的）开着鲁Ｇ×××××轿车去的。他们三个人身上都有酒味，站都站不稳了，特别是一开始先进到其家的那个较胖的穿红色棉袄的那个人，当时酒味特别大。

（2）安某1证实，2019年1月2日傍晚，其回到家听说有人喝酒后开车到其家中打了其对象孟某，其就打电话给交警队报了警。当时其没在现场，其知道的都是通过监控看到的。监控显示，当时一共两个人驾驶机动车，2019年1月2日16时13分23秒的时候，有两辆车先后出现在其家大门口，16时14分30秒时鲁Ｇ×××××车上下来一个长的挺胖、大圆脸、头发较短的人，16时14分43秒时，一个穿黑色的、较瘦的从鲁Ｇ×××××副驾驶下来，之后两个人进入了其的家中，16时15分19秒时姓安的（安某3）从鲁Ｖ×××××驾驶座下来跑到其家中，16时16分36秒时回到了鲁Ｖ×××××车上，16时17分30秒开车离开了，在16时21分32秒时又开车回到了现场。另一辆车的驾驶员常海明在16时21分40秒开着鲁Ｇ×××××向北行驶，离开了视频范围，在22分16秒时他又走回了现场，16时27分8秒时安某3被人用鲁Ｖ×××××轿车拉走了，16时27分30秒另外一个驾驶员（常海明）也离开了现场。

（3）安某2证实，2019年1月2日中午，其和常海明、安某3三人在青州市一个小饭店喝酒，一共喝了一斤牛栏山二锅头，酒是其与安某3喝的，常海明没喝酒，其不知道后来常海明什么时间喝的酒。

（4）安某3在公安机关先后三次接受询问，2019年1月3日所作证词证实，2019年1月2日中午，其和常海明、安某2三人在郑母街路东的一个小饭店一块吃的饭，喝的酒，其喝酒后开车了。

2019年1月23日、1月26日所作证词证实，当时其和常海明、安某2三个人一起吃的饭，其喝了一两多点，常海明没喝，剩下的都是安某2喝了。喝完酒大约中午1点左右，其开着鲁Ｖ×××××轿车，常海明开着鲁Ｇ×××××轿车拉着安某2一块向南走了。大约下午4点左右，其和常海明、安某2开着车走到黄楼镇迟家村时，与人发生冲突打了起来，之后其就被送到了青州市中医院。

2．鉴定意见

（潍）公（交）鉴（化）字[2019]01040101号理化检验报告，证实送检的常海明的静脉血中检出乙醇成分，含量为127.06mg/100ml。

3．书证

（1）受案登记表、抓获经过，证实本案系由他人举报常海明酒后驾驶机动车而案发，后公安机关办案民警至青州市中医院找到常海明并对其抽取血样。

（2）人口信息表、身份证复印件，证实被告人常海明出生于1983年3月11日，作案时达到刑事责任年龄。

（3）驾驶证复印件、行驶证复印件、驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询结果单，证实被告人常海明符合驾驶证准驾车型。

（4）当事人血样提取登记表，证实2019年1月2日20时24分已提取被告人常海明的血样。

（5）公安机关出具的办案说明、青州市中医院的证明及抽取血样人员的书面证明各一份，证实被告人常海明在青州市中医院抽取血样前采用的是无醇消毒方式进行的消毒。

（6）公安机关出具的证明一份，证实此案卷宗中的关于安某2询问笔录的复印笔录材料，来源于安某3危险驾驶案卷。

（7）办案说明，证实被告人常海明无违法犯罪前科。

4．被告人供述与辩解

常海明供述与辩解，2019年1月2日，其驾驶鲁Ｇ×××××轿车拉着安某2从潍坊来到了青州，到达青州时大约下午1:00左右，到了青州什么地方也说不清楚，安某3去接的其，当天中午就在青州的一个小饭店里吃的饭，其没有喝酒，安某3和安某2两个人喝的酒，喝了一斤。喝完酒之后大约三四点的时候，其与安某3、安某2从饭店里离开之后，其开着鲁Ｇ×××××轿车拉着安某2，安某3开着另一辆车一起去安某3上班的地方。途中，其与安某3被人打了，然后就赶去了中医院。其是在中医院西头楼梯上喝的酒，因为嘴唇被打破了，其就喝了口酒涮涮嘴，顺便喝了一些。其开车前没喝酒，在中医院喝完酒也没再开车。其是到中医院下车时顺手从车中拿下了大半瓶牛栏山二锅头白酒，当时想防身。

5．视听资料

（1）公安机关执法记录仪视频，证实2019年1月2日20时12分至20时13分时间段内，常海明在青州市中医院病房内承认其中午喝了酒，并称喝了四两白酒；当日20时21分至25分，办案民警陪同常海明至护士站抽取血样，常海明拒绝在抽取血样登记表上签字。

（2）公安机关调取的青州市黄楼街道迟家村安某1家门前的监控录像，证实常海明于2019年1月2日下午驾驶鲁Ｇ×××××轿车到达现场并从该车驾驶室位置下车。

（3）公安机关调取的青州市中医院监控视频，证实常海明于2019年1月2日18时51分到达青州市中医院，身穿暗红色轻薄羽绒服，背一斜挎包，后进入电梯；18时53分至19时00分，常海明在护士站与护士交流，后返回病房；19时01分至19时33分，常海明一直在病房门口处活动；19时33分至19时46分，常海明在视频中消失一段时间；19时39分办案民警到达青州市中医院。

原审法院认为，关于被告人常海明的辩护人所作“提取当事人血样登记表中无常海明的签名，无法证明检材血样与抽取的常海明的血样具有一致性；《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》规定，对需要检验血液中酒精含量的，应及时抽取血样。抽取血样应由专业人员按要求进行，不应采用醇类药品对皮肤进行消毒；抽取血样中应添加抗凝剂。本案中，从公诉机关提供的抽血视频来看，抽取血样的人员并非专业人员，采用的是酒精棉棒消毒，抽取的血样是否添加了抗凝剂，装血容器是否干净等问题均该视频均无法证明；公安机关出具的采用无醇消毒的证明时间先于医务人员出具证明的时间，该证据不能证明案件事实”的辩护意见。经查，公安机关提交的抽取血样的同步录像能清晰显示对常海明抽取血样的全过程，抽血地点是在青州市中医院护士站，时间为1月2日20时23分，由身穿护士制服的医护人员抽取，抽取、盛放血样的容器为医院提供，均为当场拆封，在驾驶人血样提取登记表上未签字是因被告人拒不配合；再结合公安机关出具的办案说明及青州市中医院的证明，能够证实抽取血样后存放于专用的密封真空管即抗凝管中，该采血管外观注明柠檬酸钠9:13.2%（该为有机化合物，系抗凝剂）具有抗凝功能，不需要添加抗凝剂；案发后，青州市公安局交警大队办案民警在青州市中医院找到常海明后，将其带至该医院护士站抽取血样，抽取血样的医护人员具体实施了抽取血样的行为，知悉其采用的消毒液的种类即采用的是无醇碘伏（利尔康）消毒液进行的消毒，由公安机关提交的青州市中医院抽取血样的医护人员出具的证明有抽血人及值班医生签字、医院盖章，该证明客观、真实，符合证据形式，应予以采纳，故辩护人的上述辩护意见不成立，不予采纳。

关于被告人常海明的辩护人所作“根据《公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》第五条规定，提取的血样要当场登记封装，并立即送县级以上公安机关检验鉴定机构或公安机关认可的其他具备资格的检验鉴定机构进行血液酒精含量检验。因特殊原因不能立即送检的，应当按照规范低温保存，经上级公安交通管理部门负责人批准，可以在3日内送检。本案中，血样提取到送检相差4天，并且没有上级公安机关交通管理部门负责人批准，违反公安部的上述规定，因此该鉴定不应被采纳，不能作为常海明犯罪的证据”的辩护意见，经查，本案鉴定意见检材来源明确、未污染，且鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人员具有相关资质，且《公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》并没有规定超过3日后送检做出的鉴定意见不能作为证据使用或鉴定结论无效，该鉴定意见作出后已向被告人送达，被告人表示接受并未提出异议，因此该辩护意见不成立，不予确认采纳。

被告人常海明的辩护人所作“由公安部提出，国家质量监督检验检疫总局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阀值与检验》规定，血液酒精含量检测方法应按照GA/T105或者GA/T841规定。而鉴定意见中使用的是GAT1073-2013的检验方法，不符合规定；公诉机关提交的[2018]5号司法函系复印件，无法证实其真实性；公安机关出具的办案说明不具有认定案件事实的效力，不能作为认定案件事实的依据”的辩护意见，经查，公诉机关调取的司法部司法鉴定管理局发布的《关于车辆驾驶人员血液中酒精含量测定适用标准有关意见的函》，即[2018]5号司法函，虽不是原件，但有明确的来源出处，该函的具体内容、发布时间、适用范围均已公开，且通过网络等多种途径能够查询；公安机关出具的办案说明有公安机关办案民警签字、公安机关盖章，符合法定形式，且来源合法、客观真实、与待证事实相关联，应予以采信；司法部司法鉴定管理局关于车辆驾驶人员血液中酒精含量测定适用标准有关意见的函要求“司法鉴定机构对车辆驾驶人员血液中酒精含量进行检测时，应当按照国家标准GB19522的要求，采用GA/T1073或GA/T842的规定，强制执行”，本案中的理化检验报告是采用GA/T1073方法检验鉴定，符合该司法函要求的检验方法，故上述辩护意见不成立，不予确认采纳。

对于被告人常海明所作“中午未喝酒”的辩解及其辩护人所作“常海明的讯问笔录中均否认中午喝酒，证人安某3、安某2均证实常海明中午未喝酒；公安机关提交的2019年1月2日20:12-20:30视频，虽常海明说自己喝酒，但其刚喝过酒，意识处于不清醒状态，回答的内容不具有真实性、可信性，且该证据与其多次供述不一致，无法必然证明常海明中午饮酒；2019年1月2日晚常海明进入青州市中医院的视频，常海明在视频中消失了一段时间，与常海明供述一致，不能依此视频来证明常海明没有喝酒的时间；对于证人孟某、安某1的询问笔录，该二人是与被告人常海明发生矛盾的直接对立方，其证言因存在利益冲突而明显倾向性和不真实性，不能作为认定案件事实的依据”的辩护意见，经查，综合分析本案证据，公安机关的执法记录仪视频明确显示，办案民警在询问常海明中午是否喝酒时，常海明回答说“中午喝的酒，喝了四两白酒”，对于该视频的真实性被告人并无异议；虽然证人孟某与常海明有矛盾，但其与常海明有过直接接触，且发生过厮打，对于常海明当时的状态非常了解，其知道案件事实，有如实作证的义务；再结合常海明一开始进入中医院住院部大楼时的监控录像，能看出其身穿暗红色轻薄棉服，肩部背有一斜跨小包，其衣服两侧并无明显凸起，对于其当庭辩解将一斤装牛栏山酒瓶藏于内置斜口袋的说法，不符合常理；而且从常海明进入中医院住院大楼及其在病房及护士站间的活动均有监控录像，可以明确看到常海明神志清醒、走路稳健、行动自如，辩护人所作常海明意识不清的辩护意见不成立；虽然常海明在监控录像中消失过一段时间，但不能依此认定其此时喝酒；综上，结合证人证言、被告人供述及监控录像，能够形成完整证据链条，足以证实常海明危险驾驶的事实，故常海明的辩解及辩护人的辩护意见均不成立，不予确认采纳；辩护人当庭所提交的常海明受伤的照片与本案待证事实没有关联，不予确认采纳。综上，被告人常海明违反道路交通安全法规，在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，应予刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，以危险驾驶罪，判处被告人常海明拘役二个月，并处罚金人民币二千元。

宣判后，原审被告人常海明以“与孟某发生冲突及开车时没有饮酒，事后停车将白酒带到医院后自行饮酒，饮酒的目的是想赖冲突的对方，交警没有查证其中午吃饭的酒店，没有酒后开车；抽血时护士使用了酒精棉球消毒”为由，提出上诉。其辩护人提出：证人安某3、安某1均证实常海明未饮酒；证人孟某、安某1均与常海明有利害冲突，所作证言不足以采信；理化检验报告从血样提取、储存、送检以及检验方法等环节均存在问题，不能作为定案的依据，公安机关、青州市中医院出具的说明系单方出具，不具有证明力；常海明处于意识不清醒状态，自行承认中午饮酒的视频内容不足以采信；医院内监控视频仅反映出部分内容，常海明有自行饮酒的时间和空间；常海明在讯问阶段始终否认中午饮酒，供述稳定。综上，现有证据不足以证明常海明中午饮酒驾车，也不足以排除其在医院内自行饮酒的可能，原判认定的事实不清、证据不足，应发回重审或改判。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同。

关于常海明所提“与孟某发生冲突及开车时没有饮酒，事后停车将白酒带到医院后自行饮酒，饮酒的目的是想赖冲突的对方，交警没有查证其中午吃饭的酒店，没有酒后开车；抽血时护士使用了酒精棉球消毒”及其辩护人“证人安某3、安某2均证实常海明未饮酒；证人孟某、安某1均与常海明有利害冲突，所作证言不足以采信；理化检验报告从血样提取、储存、送检以及检验方法等环节均存在问题，不能作为定案的依据，公安机关、青州市中医院出具的说明系单方出具，不具有证明力；常海明处于意识不清醒状态，自行承认中午饮酒的视频内容不足以采信；医院内监控视频仅反映出部分内容，常海明有自行饮酒的时间和空间；常海明在讯问阶段始终否认中午饮酒，供述稳定。综上，现有证据不足以证明常海明中午饮酒驾车，也不足以排除其在医院内自行饮酒的可能，原判认定的事实不清、证据不足，应发回重审”所提的上诉理由及辩护意见，经查，其一，常海明所提的上诉理由以及辩护意见的多数内容，其在一审审理期间已经提出，对此一审法院依据在案证据予以了分析、论证。经审查，其所依据的证据均来源合法，具有证明力，所作的分析、论证充分，符合逻辑和经验，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，对此二审应予支持。证人孟某、安某1虽与常海明发生纠纷而存在利害关系，但孟某系基于自身感知由其妻安某1向公安机关报警，案发自然、合理，随即公安人员找到常海明后，其自行认可中午饮酒，并依法对其进行抽血检验，在案证据已经形成完成的证据锁链，足以认定常海明酒后驾车的事实。常海明所作事后饮酒的辩解得不到在案证据的支持，且缺乏合理性，不足以认定。故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，上诉人常海明在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪，应予刑罚。上诉人常海明及其辩护人所提的上诉理由以及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长  王耀顺

审判员  李桂霞

审判员  何大勇

二〇一九年十二月二十日

书记员  刘玉金